Encabezamiento
Rollo nº 000820/2020 Sección Séptima
SENTENCIA Nº 201/2021
SECCIÓNSÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:
Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de J.O. nº 338/20,seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA, entre partes; de una
como demandante - apelante/s Noelia, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUCIA NAVARRO MORENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª JORGE VICO SANZ, y de otra como demandado - apelado/s EVOFINANCE E.F.C., S.AU., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ABRAHAM TENORIO FERNÁNDEZy representado por el/la Procurador/a D/Dª MOISÉSEDUARDO TOCA HERRERA y como Apelado el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.
Antecedentes
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA, con fecha 28-10-
2020, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:
DESESTIMOla demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador Sr. Vico Sanz, en nombre y representación de doña Noelia, contra EVOFINANCE, SAU, representada por el Procurador Sr. Toca Herrera Y ABSUELVOa la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante/demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17-5-2021, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso de apelación se formula por las parte demandante Dª. Noelia contra la sentencia de instancia quedesestimó su demanda de juicio ordinario formulada contra EVOFINANCE, SAU afin de que se declare que, la inclusión el 10-9-19 de la primera por la segunda en losficheros de morosidad constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, yse condene a ésta indemnizarleen 2000 euros, o alternativamente la suma que su S.Sª. estime conveniente, todo ello en concepto de indemnización por el daño moral producido por la mencionada intromisión ilegítima.
Se basa el recurso en que dicha sentencia no es ajustada a derecho porque, en contrade lo que decide, sí se ha probado que hay mala fe en la inscripción de la actora enlos indicados ficheros con la consecuente intromisión ilegítima en su honorindemnizable, pues, siendo notorio el hecho del cierre físico de las Clínicas Identalpor cuyo tratamiento odontológico la misma pidió financiación a la demandada y
,seguidas Diligencias previas 70/2018 por ellos, ante el, Juzgado Central deInstrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional, éste dictó Auto en fecha 5 de febrero de2019 en las que se acordó como medida cautelar, la suspensión de las reclamacionesjudiciales o extrajudiciales que se hayan formulado por las entidades financieras quehayan suscrito contratos de crédito vinculados a aquellos tratamientos firmados conlas clínicas de su Grupo y requerir a las que refiere, entre ellas a tal demandada ,a finde que cesen en ellas, se abstengan de incluir en ficheros de información patrimonialaaquellos perjudicados que hayan cesado en el pago de los créditos contratados, yprocedan a retirar de los registros citados a aquellas personas cuya inscripción se
solicitó por eseimpago ,lo cual la última no cumpliópues, le viene reclamando demanera incesante el importe pendiente de préstamo que asciende a la cantidad de1.663,70€, cinco meses después de adoptarse esa decisión por la Audiencia Nacional
,la inscribió en estos ficheros el 10 de septiembre de 2019,por esa deuda que no esexigibleen virtud de la citada resolución judicial.
La demandada se opuso al recurso,por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia, cuya confirmación al igual pidió el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.--Esta Sala, comparte los fundamentos de la sentencia de instancia, en lo que no se opongan a lo que se expondr á a continuación en relación con losmotivos del recurso, a la vista de la doctrina y normas aplicables y de las pruebas yde su valoración sobre las siguientes premisas de orden procesal, el artículo 465 .4 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual " La Sentencia que se dicte enapelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestionesplanteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación aque se refiere el artículo 461.La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."
Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".
Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, puesaunque permite alTribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye unnuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de losplanteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general dederecho 'pendente appellatione, nihil innovetur'a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).
1) Como normas y doctrina citamos:
-Es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el
expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órganode la primera.
Es tambiéndoctrina jurisprudencial sobre el proceso valorativo de las pruebas el de que es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
El art. 286.4 de la LEC dice que, noserá necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.
Sobre la `prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo314cuando do su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'. Su art. 334,dispone'Si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás prueba.'
-Ya sobre el caso, citamos la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-12-2015, nº 740/2015, rec. 2318/2014,Pte: Sarazá Jimena, Rafael que en sus Fundamentos dice 'CUARTO.- Decisión de la Sala. Exigencias del principio de calidad de los datos en el tratamiento de datos personales en los ficheros de datos personales de incumplimiento de obligaciones dinerarias. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad de estos ficheros.1.- Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las núm. 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015, de 16 de julio , y 453/2015, también de 16 de julio . En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de
la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD, desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.2.-La calidad de los datos en los registros de morosos. Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de ' datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés '.El art. 29.4LOPDestablece que ' sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos '.Los arts. 38y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29LOPD, exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.3.-El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero. La razón determinante de la decisión de la Audiencia, que ha considerado que se cumplieron los requisitos exigidos en la normativa sobre tratamiento automatizado de datos personales para incluir los datos del demandante en un registro de morosos, es que se cumplía el requisito de veracidad de los datos objeto de tratamiento puesto que ' dicha deuda era sustancialmente cierta y así vino a confirmarlo el referido laudo arbitral'.Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, y a ello se refiere la Audiencia cuando afirma la certeza de la deuda. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.
Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero, y 672/2014, de 19 de noviembre, realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD ' ... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda. Telefónica comunicó a dos registros de morosos los datos personales del demandante, atribuyéndole una deuda que este había cuestionado ante la Junta Arbitral de Consumo. El demandante había comunicado por correo certificado con acuse de recibo a Telefónica su disconformidad con la cantidad que se le reclamaba y la sumisión de la disputa al proceso arbitral de consumo. Pese a ello, Telefónica comunicó sus datos personales a dos registros de morosos por la deuda que unilateralmente había determinado, que luego resultó reducida por la Junta Arbitral de Consumo, pese a lo cual volvió a incluirlo en ambos registros de morosos por la cantidad unilateralmente determinada por Telefónica, durante algunas semanas, hasta que rectificó el dato y lo ajustó a lo resuelto en el laudo arbitral. Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo :' La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.' Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) '.
Al igual citamos la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 19-11-2014, nº 672/2014, rec. 2208/2013,Pte: Sarazá Jimena, Rafael dice en sus Fundamentos '...
10.-Incumplimiento de los principios de calidad de datos por la empresa demandada. La empresa demandada vulneró la normativa de protección de datos. Los datos que comunicó al registro de morosos no eran veraces ni exactos pues no existía previamente una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, sino una reclamación derivada de la unilateral liquidación por la demandada de una cláusula penal redactada en términos que no permitían, por sí solos, fijar la cantidad en que se concretaba su aplicación. Que en la cláusula penal se previera que ' en caso de que antes de concluido el plazo de permanencia (24 meses), el servicio contratado sea suspendido, dado de baja o cancelado por solicitud de baja por parte del cliente o por incumplimiento del contrato imputable al mismo, ADT ESPAÑA tendrá derecho a reclamar al CLIENTE el abono de las cantidades pendientes de amortización hasta la terminación efectiva del contrato ' no supone, como pretende la recurrida, que de tal cláusula resulte una deuda cierta, vencida y exigible, y menos aún que la misma pueda fijarse en el importe de las cuotas correspondientes al periodo pendiente de transcurrir hasta la conclusión del periodo de permanencia. Pero, sobre todo, no se respetaron los principios de prudencia y proporcionalidad, puesto que los datos no eran determinantes para enjuiciar la solvencia económica. No es controvertido que los clientes demandados habían pagado las cuotas del servicio de vigilancia hasta que decidieron darse de baja. Si a continuación se negaron a pagar la cantidad que la empresa de seguridad demandada fijó unilateralmente en aplicación de la cláusula penal, podrá discutirse si la cláusula era o no abusiva, y, en caso de no considerarse abusiva, si la cantidad fijada correspondía efectivamente a lo previsto en la misma (las cantidades pendientes de amortización). Pero sin necesidad siquiera de valorar si la cláusula era abusiva, ha de afirmarse que la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante. Se trataba, por tanto, de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas, no exactas, pues habían sido fijadas por la demandada con base en una mera estimación, y por tanto, conforme a la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala num. 13/2013, de 29 de enero EDJ 2013/10007,no eran aptas. para sustentar la inclusión legítima de los datos de los demandantes en un registro de morosos. Tal inclusión puede interpretarse como una presión para que los demandantes aceptaran una reclamación con un fundamento que era, cuanto menos, dudoso, y por una deuda que no podía calificarse como cierta, en el sentido de inequívoca. La sentencia de esta Sala núm. 176/2013, de 6 marzo EDJ 2013/46670,realiza unas declaraciones que son pertinentes en el caso enjuiciado, del siguiente tenor:' La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del
acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.'Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...).3.- Respecto de la solicitud de indemnización, dado que la pretensión ejercitada por los afectados gira en torno a la vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor EDL 1982/9072,a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. El art. 9.3 de esta ley prevé que ' la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma '. Este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad. En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, no consta que los datos personales de los demandantes, asociados a su condición de morosos, hayan sido comunicados a terceros. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. En el caso de autos, consta que los demandantes han realizado diversas solicitudes y denuncias para lograr su exclusión del registro de morosos, sin resultado.4.- La sentencia de esta Sala núm. 964/2000, de 19 de octubre EDJ 2000/30784,declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su
cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución EDL 1978/3879,ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros EDL 1982/9072,utilizando criterios de prudente arbitrio. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la cantidad de mil ochocientos euros reclamada por cada uno de los demandantes en su recurso, al haberse reducido a este importe la reclamación inicial de seis mil euros para cada demandante que se realizaba en la demanda, se considera acorde con la aplicación a las circunstancias concurrentes de los criterios legales y jurisprudenciales indicados, dada la duración de la inclusión de los datos en el registro de morosos, las gestiones infructuosas realizadas por los demandantes para conseguir su exclusión del registro, y a la vista de la escasa cuantía de la indemnización reclamada....'
Como última sentencia que referimos del TS señalamos la de 9-4-2012, PTE JUAN ANTONIO XIOL RIOS que dice en sus Fundamentos'....Comunicar hechos no veraces a un registro de morosos es una conducta contraria a los buenos usos y prácticas bancarios, pues las entidades bancarias deben velar de modo muy prudente por la exacta comunicación de tan importantes datos, atendiendo también a los perjuicios que pueden causar cuando alguien falsamente es considerado moroso. De lo expuesto resulta que se produjo una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrente (artículo 7.7 LPDH), pues la inclusión en el fichero le hace desmerecer ante los demás, al menos en su aspecto de cumplidor de sus obligaciones de carácter económico y la permanencia en ese fichero con la publicidad que comporta habrá de ponderarse en el momento de determinar la indemnización. En consecuencia, la inclusión indebida de la recurrente en el fichero de solvencia patrimonial provoca un menoscabo de su buen nombre, de la consideración social o económica de la titular de los datos, en definitiva, una intromisión en su dignidad o prestigio y un notorio descrédito. De todo ello se concluye, coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal en esta sede que la inclusión indebida de la demandante en el fichero de solvencia patrimonial gestionado por Asnef Equifax a instancia de Banco Cetelem, S.A., constituyó una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante...FALLAMOS ....estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª María Inmaculada,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Valencia el 14 de abril de 2009, en el procedimiento ordinario n.º 707/2006 , la revocamos y estimamos parcialmente la demanda. En consecuencia, condenamos a Banco Cetelem, S.A., a que indemnice a la demandante en la cantidad de 12 000 € y se desestima la demanda en relación a Asnef Equifax S.L. Condenamos a Banco Cetelem, S.A., al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia...'.
Como dictada por una AP,reseñamos la SAP AP Asturias, sec. 7ª, S 13-5-2016, nº 210/2016, rec. 258/2015 que dice en sus Fundamentos 'TERCERO.- A tenor de lo expuesto, hemos de analizar si, en el caso de autos, se han cumplido los presupuestos
que legitiman la inclusión de la deuda discutida en dichos ficheros, recayendo la carga de probar el cumplimiento de tales exigencias sobre quien ha promovido la cesión de los datos a aquellos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2014 señala que 'Cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegitima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso)en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos'.Comenzando por el primero de los presupuestos exigidos por el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD(EDL 1999/1963731)antes citado, se reitera en el recurso, que la deuda que tuvo acceso a los registros de morososno era cierta, líquiday exigible. Deuda que no ha estado exenta de polémica, puesto que D. Jose Francisco puso en conocimiento de la demandada su disconformidad con las comisiones que se le estaban cargando por exceder del límite de la tarjeta (1.200 euros) 20 euros y por reclamación de cuota impagada, 30 euros, tanto por no ajustarse a un servicio solicitado en firme, como por no obedecer a una gestión efectiva de reclamación, debiendo tildarse de ilícitas, por abusivas,en aplicación de los artículos 80.1.c), 82.1, 85 y, en concreto, el 87.6 y 89 de la LGDCUque aluden al abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente y recargos que no se corresponden con prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso, expresadas con la debida claridad, respectivamente, como se ha declarado por reiteradas Sentencias de nuestra Audiencia Provincial, entre ellas, la citada en la demanda de la Sección 4ª, de fecha 29 de septiembre de 2014. Discrepando del carácter de irrelevante concedido por el Juzgador a dicha disconformidad por ser sobrevenida, en cuanto se puso en conocimiento de la demandada mediante burofax remitido el 20 de septiembre de 2011, una vez que ya se había producido la inclusión de la deuda en los dos ficheros de morosos(14 y 17 de abril de 2011), ya que contradice lo dispuesto en el artículo 38.2 del Reglamento de desarrollo, a tenor del cual, si concurre un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga algún requisito anterior, conllevaría la cancelación cautelar del dato personal desfavorable. Abundando que la inexactitud sustancial de los datos cedidos y la iliquidez de la deuda, resulta palmaria con sólo observar las distintas cifras que accedieron a los Registros, las distintas cantidades reclamadas al demandante y el que al final la deuda inscrita quedó reducida al importe de 257 euros, abonado por el actor, por entender que era el realmente adeudado descontando las comisiones a su juicio inaplicables, datos que fueron considerados inocuos en la recurrida sobre la base de que la cuantía que había accedido a los ficheros era menor que la última cifra anunciada y sobre la que se aplicó la condonación del 70%, siendo la cuantía resultante, en definitiva, la abonada por el demandante. De una valoración conjunta de la prueba documental incorporada a los autos y al margen de que, de los propios extractos aportados con la demanda como doc.4, relativos al periodo comprendido entre diciembre de 2008 (el contrato se concertó el 28/8/2008) y julio de 2011, se constata que, en la mayoría, se recoge el impago de la cuota o devolución del recibo, con la consiguiente aplicación de la
comisión por reclamación de cuota impagada y en cuatro de ellos, figura la comisión por exceder del límite del crédito concedido, con el consiguiente bloqueo temporal de la tarjeta, datos que legitimarían a la entidad demandada para reclamar al demandante lo debido, de no satisfacer extrajudiciamente las cantidades adeudadas, en lo que al objeto de este procedimiento interesa y centrando nuestra atención en el extracto correspondiente a la facturación del periodo del 14/03/11- 13/04/11 (f.39), donde Citibank informa al demandante que la tarjeta ha sido cancelada debido a sus reiterados impagos, volviendo a ofrecerle, como en los casos anteriores, varias alternativas para el pago del total adeudado a esa fecha 1.191,10 euros, si bien éste es el importe el que accede al registro de morososBADEXCUG a la fecha de alta en el mismo (17/4/2011) -f.59-, el comunicado tres días antes, el 14/4/2011, al registro ASNEF fue por 847,62 euros -f.61-, cifra que permaneció inalterable, mientras que en el primero de los citados, se incremento a 1355,11 euros en fecha 9/10/2011 y posteriormente se reduce a 847,62 euros, desconociendo a qué ha obedecido esta cifra al no haberse ofrecido explicación alguna al respecto por la entidad acreedora. Siendo más inexplicable aún que, en el certificado de la empresa SERVIFORM obrante al f.109, empresa a la que la demandada encomendó la comunicación de la deuda y la inclusión del demandante en los registros de morosidad, en fecha 21 de marzo de 2011, es decir, tres semanas antes del acceso de los datos a los registros indicados, conste como importe de la deuda 215,62 euros. Baile de cifras que finaliza con la minoración de la deuda de los 847,62 euros, en virtud de una condonación del 70%, a 257 euros, por medio de carta de fecha 6 de agosto de 2014, cantidad que fue satisfecha por el demandante, cancelándose la inclusión de datos en sendos fichero en noviembre de 2014. Prueba documental que evidencia, que cuando se realiza por la entidad demandada la cesión de los datos a los citados registros,la deuda existente pero de cuantía no determinada e ilíquida. Ausencia del presupuesto analizado que, por sí sola, bastaría para declarar que la actuación llevada a cabo por la demandada ha supuesto una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante. CUARTO.- En cuanto al requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión de la deuda en los ficheros de insolvencia exigido por el artículo 39 del RD 1720/2007 (EDL 2007/241465 ), en contra de lo sostenido en la sentencia de instancia que entiende que tal comunicación tuvo lugar, partiendo de que de los doc. 38 y 39 de la contestación se desprende el envío de dicha comunicación por la empresa SERVIFORM, con fecha 21 de marzo de 2011 y de la manifestación del demandante relativa a que ' no recordaba su recepción', entendemos - como aduce el recurrente- que teniendo en cuenta las consecuencias que comporta la desatención de dicho requerimiento para su destinatario y habiéndose sostenido por la parte demandante el absoluto desconocimiento de dicha comunicación, como consta en los autos, no puede tenerse por cumplido dicho presupuesto en base a la mera manifestación apuntada, pesando sobre la acreedora la carga de acreditar cumplidamente no sólo la remisión de la carta comprensiva de dicho requerimiento, sino también su recepción por el deudor, prueba inexistente en las actuaciones, no bastando tampoco que se haga constar en la certificación de la citada, que la misma no fue devuelta. En consonancia con lo expuesto, no puede calificarse la disconformidad manifestada por el demandante alDepartamento de Atención al Cliente de la entidad actora, respecto de las comisiones que le eran cargadas por Citibank y, por ende, con la deuda reclamada, de sobrevenida, cuando la ahora apelada no ha probado la recepción por aquel del requerimiento de pago por la cantidad que se considera adeudada, momento a partir del podría esgrimir lo procedente frente a lo reclamado. QUINTO.- En definitiva, habiendo concluido que la cesión de datos a los Registros de morosospor la entidad demandada ha supuesto, en este caso, una intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente, para cuantificar el daño moral padecido por éste, hemos de partir del análisis de la gravedad de la infracción cometida por aquella al ceder dichos datos y, para ello, tenemos que tener en cuenta que tal cesión lo fue por una deuda controvertida e incierta, a lo que se añade la inexistencia de requerimiento previo, requisito este no meramente formal, sino necesario cuyo cumplimiento ha de acreditar fehacientemente la demandada, lo que no ha hecho, como ya se declaró previamente...'.
-La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual ( SS 23 de julio de 1. 990 EDJ 1990/7963, 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454y 27 septiembre 1999), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre ( SS. 6 julio 1990 y 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454) y, en cuanto a la prueba lo normal para su determinación es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( SS. 23 julio 1990 EDJ 1990/7963y 21 junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes (S 29 de enero 1993 EDJ 1993/667y 9 de diciembre 1994), que cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 febrero 1994, 11 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria.
2) Revisando las pruebas y su valoración, el recurso se ha de acoger en parte por noseguir la juez de instancia un iter lógico en tal valoración,por lo que pasamos a argumentar.
-Ha quedado acreditado que: la demandante suscribió un contrato de préstamo para la financiación de un tratamiento dental a realizar por IDENTAL con la demandada en fecha 5-8-2016 (documento 3 de la demanda), que esta entidad IDENTAL es objeto de un procedimiento, Diligencias Previas 70/2018, seguido ante el Juzgado Central de Instrucción 5 de la Audiencia Nacional (documento 5 de la demanda), como luego desarrollaremos, que la primera ( documento 6 de la demanda) tenía una deuda impagada de aquel préstamo por importe de 1.661,25 euros, que ésta le fue reclamada (documento 7 de la demanda)por la segunda recibiendo esa reclamación la actora el 13-8-20,con apercibimiento de que de no abonar el importe reclamado se procederá a su inclusión en 'los ficheros de información de incumplimiento de
obligaciones dinerarias', que esta inclusión tuvo lugar en fecha 10-9-2019 (documento 8 de la demanda)y que le dió de baja en la misma el 1-10-2019.
-Desarrollando, las indicadas, Diligencias Previas 70/2018 seguidas contra IDENTAL por delito de estafa, apropiación indebida y falsedad documental,ante el, Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional, sobre la base del hecho, entre otros, decarácter provisional e indiciario de que en miles de casos y de modo casi generalizado, el tratamiento dental contratado y vinculado al crédito al consumo no se cumplió, o se cumplió en una mínima parte, dando excusas al paciente para no tratarle o demorar el tratamiento, por dicho Juzgado, sedictó Auto en fecha 5 de febrero de 2019 en el que se acordó como medida cautelar, la suspensión de las reclamaciones judiciales o extrajudiciales que se hayan formulado por las entidades financieras que hayan suscrito contratos de crédito vinculados a aquellos tratamientos firmados con las clínicas de su Grupo IDENTAL y requerir a las que refiere, entre ellas a la demandada a fin de que cesen en ellas, abstenerse de incluir en ficheros de información patrimonial a aquellos perjudicados que hayan cesado en el pago de los créditos contratados, y procedera retirar de los registros citados a aquellas personas cuya inscripción se solicitó por impago.
-Siendo esta resolución de la fecha citada de 5-2-2019, la demandada debió ser requerida para el cumplimiento de esta medida cautelar, según su Parte Dispositiva, que lo era en relación con los perjudicados, la misma incumplió ese requerimiento pues, pese al mismo , en fecha 10-9-2019 inscribió a la actora en el repetido fichero.
El hecho del cierre de la Clínica y por tanto de la no prestación del tratamiento ha de ser calificado como notorio y exento de prueba según el citado art.286.4 de la LEC y, si bien es cierto que no consta que la actora hiciera comunicación de su condición de perjudicada a la demandada, ésta con la diligencia exigible podía conocerlo por medio de la revisión de los diversos contratos de financiación que con suscribió por estos tratamientos con la referida entidad en los varios meses que mediaron entre el requerimiento por el reiterado auto y el registro debatido, el cual sin embargo hizo respecto de una deuda que no era exigible en virtud de esta resolución lo que se aprecia supone una intromisión en el honor de dicha actora.
Ahora bien, permaneciendo solo el registro hasta el 1-10-2019 sin que la demandada pruebe que cesara antes, y vista la cuantía de esa deuda, la indemnización que en la demanda se pide en 2000 euros, o alternativamente la suma que su S.Sª. estime conveniente, todo ello en concepto de indemnización por el daño moral producido por la mencionada intromisión, se estima excesiva en la primera suma y se fija en
1.000 euros más los intereses del art.576 de la LEC desde la presente en que se fija cago de dicha demandada.
TERCERO.-Estimado en parte el recurso y, con ello del mismo modo la demanda,no cabe hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, en aplicación de los arts.394 y 398 de la LEC.
En su virtud,
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que con estimación en partedel recurso de apelación formulado por la representación de Noelia, contra la sentencia de fecha 28-10- 2020dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Paterna, debemos revocarla y la revocamos en el sentido de estimar en parte la demanda, declarando, que la inclusión de 10 de septiembre de 2019, por parte de EVOFINANCE, E.F.C., S.A.U., de los datos personales de Dª. Noelia, en el fichero de morosidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de ésta, y condenando a la demandada al pago de la indemnización de 1.000 euros más los intereses del art.576 de LEC desde la presente,sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.
Contra esta resolución cabe recurso de casación por razón de la cuantíay/oextraordinario por infracción procesal.
Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a diecinueve de mayo del dos mil veintiuno.
