Sentencia CIVIL Nº 201/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 397/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818442120188221031

Recurso de apelación 397/2021 -A

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Rubí

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 728/2018

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Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012039721

Parte recurrente/Solicitante: Gumersindo

Procurador/a: Mª Esmeralda Gascon Garnica

Abogado/a: Santiago Gonzalez Arias

Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES, DOMOMARINA, SL

Procurador/a: Maria Santin Perarnau

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 201/2022

Barcelona, 11 de abril de 2022

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las MagistradasDoña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA. y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 397/21,interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2020 en el procedimiento nº 728/18, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí en el que es/son recurrente D. Gumersindo y apelado DOMOMARINA S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. María Santín Perarnau, en la representación que tiene acreditada en autos de DOMOMARINA SL, DECLARO haber lugar al desahucio del inmueble sito en Rubí, CALLE000 número NUM000, NUM001 CALLE001 NUM002, finca NUM003 del Registro de la Propiedad de Rubí, condenando a los IGNORADOS OCUPANTES de dicho inmueble, y a Don Gumersindo, representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Aguilar de la Rosa, a que dejen el mismo libre, vacuo y expedito y a disposición de DOMOMARINA SL apercibiéndoles de que si no lo hacen voluntariamente, serán lanzados a su costa.

Las costas serán abonadas por la parte demandada'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Domomarina, S.L. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes del solar titularidad de la actora, sito en Rubí, NUM001 CALLE000, NUM000 y CALLE001, NUM002.

Relataba la actora que el solar está siendo ocupado por un número indeterminado de personas que lo dedican a huerto urbano y actividades diversas, sin título alguno, ni autorización de la demandante y sin pagar renta o contraprestación por dicha ocupación y uso del terreno. Las gestiones verbales realizadas no han dado resultado. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se estime la demanda, condenando a los demandados a desalojar la vivienda en el plazo establecido en la Ley, con imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados, compareciendo en autos don Gumersindo que se opuso a la demanda negando la titularidad por parte de la actora de la finca de autos. Se alega por ello falta de legitimación activa y también falta de litisconsorcio pasivo necesario. Asimismo se alega inadecuación del procedimiento al no existir cesión alguna. La finca presenta un uso social más acorde con el uso social de la propiedad fijado por la Constitución que el estado de abandono en que se hallaba. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba la desestimación íntegra de la demanda.

Habiéndose celebrado vista, se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2020, estimando íntegramente la demanda, condenando a los demandados a desalojar de forma inmediata la finca de autos, con apercibimiento de lanzamiento si no desalojan la misma en el término previsto en la ley, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por don Gumersindo interesando la práctica de prueba testifical y pericial, reiterando la excepción de inadecuación del procedimiento y falta de litisconsorcio pasivo necesario considerando procedente la aplicación del Decreto Ley 17/2019, alegando error en la valoración de la prueba. Interesaba la imposición a la adversa de las costas del procedimiento.

La parte actora se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Inadmisión de la prueba. Nulidad de actuaciones.

Invoca el apelante como primer motivo del recurso la infracción de normas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 459 de la Lec, por denegación de diversas pruebas testificales y periciales que le han impedido acreditar los hechos en que fundamenta su oposición, entendiendo que la denegada era un aprueba pertinente, útil y necesaria para acreditar que reside en la finca de autos, habiéndose vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que interesa la nulidad de la sentencia de instancia.

Respecto a la cuestión de si la denegación de prueba supone vulneración del artículo 24 de la Constitución, que es lo que viene a denunciar la apelante, conviene recordar la STS 235/2015, de 29 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-04-2015 (rec. 803/2014), que indica lo siguiente:

'[...]Para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución EspañolaLegislación citadaCE art. 24, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre), Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.

O sea, que debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda , 15-07-2002 (STC 147/2002 ) , FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 03-04-2002 (STC 70/2002 ) , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre , FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión[...]'.

En el caso de autos, la prueba pretendida por la apelante en la instancia, cuya práctica solicitó en esta alzada, y que le fue nuevamente denegada por la Sala, es claro que ninguna lesión del derecho a la tutela judicial efectiva puede considerarse cometida, sin que la misma pueda considerarse útil a los efectos del procedimiento.

Señala el apelante que con las diferentes testificales propuestas pretendía acreditar el desarrollo en la finca de autos de actividades culturales, resultando una adecuada integración del Sr. Gumersindo en el vecindario; asimismo pretendía acreditar que no se le ha ofrecido un alquiler social conforme a lo dispuesto en el Decreto 17/2019, reconociendo que no está inscrito en el padrón por cuanto la finca carece de cédula de habitabilidad, resultando también procedente alguna de las testificales propuestas para acreditar el apoyo de los vecinos a las actividades que se desarrollan en la finca.

Asimismo consideraba que no aparece debidamente justificado en la resolución de instancia el motivo de considerar que la finca no es una vivienda, entendiendo que una tienda de campaña es una vivienda.

Finalmente consideraba que resultaban procedentes, y su falta de práctica determinaba la nulidad de la sentencia, las periciales propuestas por el mismo de perito biólogo forestal, para reconocer el valor ambiental de los árboles existentes en la finca objeto del procedimiento; la pericial sociológica, para que se realizara informe sobre la opinión mayoritaria de los vecinos de la zona sobre el uso social del solar y una pericial de tasación urbana de la finca, para la eventualidad de la condena en costas.

Al margen de reiterar lo ya manifestado por la Sala al denegar la práctica de las pruebas en la alzada, en tanto las mismas resultan inútiles teniendo en cuenta el objeto del procedimiento, para que se produzca la vulneración del derecho de defensa, la parte deberá acreditar la existencia de una indefensión efectiva y constitucionalmente relevante. Es decir, es necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, habiendo podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en su favor.

Así, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, siendo preciso que la inadmisión de un concreto medio probatorio produzca una efectiva indefensión, dado que la garantía del artículo 24.2 de la Constitución Española únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental.

En el caso de autos, como hemos señalado, la prueba propuesta no resultaba decisiva teniendo en cuenta el procedimiento en que nos encontramos y su objeto.

Como recuerda la Sentencia de 26 de mayo de 2020 de la Sección 13ª de esta Audiencia, ' El objeto de este proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, debiendo recordarse, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex art. 217 LEC , la carga de la prueba de este hecho.

Así pues, corresponde a la parte actora la carga de acreditar que ostenta un título sobre el bien objeto del procedimiento que le faculte para el ejercicio de la acción de desahucio plantea; mientras que el demandado le incumbe la de acreditar la existencia de un título que ampare su posesión'.

La prueba pretendida por el demandado resulta inútil a los fines de acreditar uno y otro extremo, esto es, la propiedad (no discutida por el demandado en esta alzada) de la finca por parte de la actora y la ocupación por el demandado sin título que la justifique, por lo que en modo alguna la denegación de la prueba pretendida causa indefensión al Sr. Gumersindo ni, desde luego, supone la nulidad de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Inadecuación del procedimiento.

Alega también el demandado como excepción la inadecuación del procedimiento por cuanto para que exista precario debe existir una verdadera cesión. Y junto a la anterior alegación, que también invocó en la instancia, alega la existencia de un título de ocupación en tanto que la actividad que los demandados desarrollan en la finca de huerto urbano, camping social, mantenimiento de las instalaciones y mantener y cuidar los árboles podía constituir una situación urbana análoga a la masovería tradicional, constituyendo título que enervaría el precario y, en todo caso, sería una cuestión compleja que habría que resolver en el correspondiente procedimiento declarativo.

También en este punto el recurso debe ser desestimado.

Respecto a la inadecuación del procedimiento, al no acreditarse la cesión del uso de la finca objeto de autos, entendiendo que la acción ejercitada únicamente procede si previamente se hubiera cedido la posesión, dicha alegación debe desestimarse pues como ha mantenido esta Audiencia en diversas resoluciones el hecho de que, en efecto, la finca objeto del litigio no haya sido 'cedida' por la actora, no significa que no sea posible que la actora, entre el elenco de acciones que ostenta como propietaria con título inscrito, elija la acción de desahucio por precario para conseguir el desalojo de la misma, con independencia de que la vivienda no sido 'cedida' previamente.

La sentencia de la Sección 4ª de 14 de marzo de 2017 (Rollo 154/2017 ), entre otras, recuerda lo siguiente:

' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título.'

La ocupación de la finca tiene, pues, lugar en precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente:

'Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).'

Respecto a la consideración de que la actividad de los demandados en la finca podría asemejarse a la masovería tradicional, constituyendo título enervador del desahucio, a pesar de que la parte actora alegó que se trataba de hechos nuevos no alegados por el demandado en su contestación, lo cierto es que en el escrito de contestación a la demanda ya señaló en el hecho cuarto que '... se ha constituido una relación análoga a la masovería de tipo urbano, en que el Huerto Comunitario y Urbano 'El mirlo' disfruta las cosechas de su explotación, preservando la finca, evitando su deterioro y dándole a la propiedad el fin social previsto en la Constitución'. Y nuevamente en el acto de juicio aludió a la existencia de una masovería urbana.

No obstante lo anterior, la alegación debe ser desestimada por cuanto para que el uso de la finca estuviera legitimado en cualquier caso ello requeriría un acuerdo entre las partes, que en modo alguno se ha probado y que, en todo caso, es negado por la actora. Es más, teniendo en cuenta el objeto social de la actora y el hecho de que la misma adquirió la finca de autos para la construcción de viviendas, los beneficios que supuestamente produce la ocupación de la finca por el demandado y otros ocupantes no es tal, pues el uso indebido e injustificado de la finca está impidiendo a la mercantil actora dar a la finca el uso para el que fue adquirida, a pesar de que la misma cuenta ya con licencia para poder edificar.

Todo lo anterior lleva a la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Igual desestimación, como ya mereció en la instancia, merece la alegación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que el Ser. Gumersindo denuncia, indicando que las asociaciones informales y ocupantes del camping se encuentran en situación de indefensión por cuanto no han sido emplazados, señalando que únicamente se colocó un cartel informativo en la valla del solar, que fue retirado por el Sr. Gumersindo.

Hemos dicho en otras resoluciones, en relación a la posibilidad de poder demandar a personas ignoradas lo siguiente: El artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige en cuanto al contenido de las demandas, lo siguiente:

'El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida'.

La exigencia en orden a la identificación del demandado en el escrito de demanda no se extiende de modo expreso a la mención del nombre y apellidos, pues se limita a exigir la consignación de ' los datos y circunstancias de identificación y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados', o como expone el artículo 155.2 LEC a 'indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste...' afirmando el Tribunal Supremo en sentencia de 15 noviembre 1974 y 1 marzo de 1991, ' que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud contra quién se entabla la acción'.

Sobre la posibilidad de dirigir la demanda de desahucio por precario a los ignorados ocupantes de un inmuebley la necesidad de realizar averiguaciones previas por parte de la actora, las Audiencias han venido sosteniendo que la parte demandante carece de potestad para proceder por sí misma a la identificación de los demandados cuando pretende iniciar un procedimiento judicial, necesitando del auxilio de los poderes públicos.

Es pacífica la doctrina de las Audiencias Provincialesque admite que la demanda de desahucio por precario, cuando se trata de la ocupaciónde un inmueble pueda ir dirigido contra los ' ignorados ocupantes' del mismo, sin necesidad de ser reseñados nominalmente sino por su relación con el inmueble litigioso, y sin que ello implique merma de su derecho de defensa pues pueden ejercitarlo con plenitud de garantías procesales, sin perjuicio de su deber de identificación con su nombre y apellidos al tiempo de su emplazamiento.

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª de 27 de noviembre de 2012 , y de la Sentencia de su Sección 8ª de 9 de febrero de 2012 (recurso 208/2011 ), reiterada en el Auto de 20 noviembre 2017 afirma:

'...que cuando se demanda a un colectivo integrado por personas desconocidas que, por la propia composición de los grupos ocupantes sufren constantes modificaciones (caso de los 'ocupas' o en grupos análogos), no puede exigirse al demandante que dirija su acción contra todas las personas que hayan podido ocupar la vivienda en un momento determinado de modo que, resultando inviable la determinación de las personas o grupos que al tiempo de presentar la demanda integraban el colectivo de ocupantes de la vivienda objeto de la litis, únicamente cabría exigir a la actora la precisión de la demandada por la única información de que podría disponer en aquel momento'.

El Auto de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de julio de 2005 afirma:

'[...] en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada...que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso, en que se designa el domicilio en que pueden ser citados.'

Y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en sentencia de 13.02.2018 señala:

'Hemos de considerar por consiguiente, que identificados en la demanda a los demandados por los datos de los que disponía la demandante, limitados a su residencia en el inmueble de su propiedad, no concurre defecto legal alguno en el modo de proponer la demanda al haber sido datos suficiente para el emplazamiento tanto del demandado comparecido como de los restantes ignorados ocupantes a través de él, como consta en la diligencia practicada.'

Siendo de aplicación la anterior jurisprudencia al presente procedimiento, las alegaciones del apelante deben ser desestimadas, por cuanto tal y como consta en autos la demanda se dirigió y admitió contra los ignorados ocupantes de la finca y conforme consta en diligencia de 2 de abril de 2019 'se dejó aviso en el buzón para que los ocupantes se personen en este Juzgado,...', emplazando posteriormente al Sr. Gumersindo que compareció en la oficina judicial, sin que ninguna indefensión se haya causado por ello a los supuestos ocupantes, resultando sorprendente que el demandado denuncie dicha indefensión y reconozca que fue él quien quitó el aviso informativo colocado en la valla, impidiendo de este modo que la existencia del procedimiento llegara a conocimiento de otros ocupantes que, en todo caso, y habiendo dejado aviso en el buzón de la finca pudieron recibir el emplazamiento, contestar y oponerse a la demanda interpuesta, como así hizo el Sr. Gumersindo.

Por todo ello, la alegación de inadecuación del procedimiento también debe ser desestimada.

QUINTO.- Aplicación del Real Decreto Ley 17/2019

Por último, y respecto a la alegación de la procedencia de un alquiler social en la que insiste el apelante, y como bien reconoce el mismo existe un acuerdo de unificación de criterios adoptado por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona en su reunión de fecha 21 de febrero de 2020 que ofrecía la siguiente respuesta a esta cuestión: 'El ofrecimiento de un alquilersocialdel art.5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquilersocial, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda'.

Por consiguiente, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes a los efectos de suscribir un contrato de arrendamiento, la pretensión de la demandada de constituir un alquiler social sobre la vivienda de autos debe ser desestimada, sin que su ofrecimiento pueda ser considerado un requisito de admisibilidad de la demanda, ni suficiente para revocar la resolución de instancia, siendo improcedente realizar en esta alzada pronunciamiento alguno sobre la procedencia o no de constituir un alquiler social, y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en ejecución frente a situaciones de especial vulnerabilidad social que puedan producirse como consecuencia del desalojo.

Todo ello al margen de que si bien es cierto que el Decreto Ley17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, modificó, entre otras, la Ley24/2015, de 29 de julio, a la que añadió una disposición adicional, la Primera, relativa a 'Oferta de propuesta de alquiler social', con la redacción siguiente:

'1. La obligación a que hace referencia el artículo 5, de acreditar que se ha formulado una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos en cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y las demandas de desahucio siguientes:

(...)

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5, siempre que concurran las circunstancias siguientes: (...)'.; no obstante dicha disposición ha sido declarada nula por Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2021, por lo que procede la desestimación del recurso.

Por lo demás, ni la finca objeto del procedimiento es una vivienda, sino un solar, siendo evidente la diferencia entre ambos, aunque en el solar esté instalada una tienda de campaña que será propiedad del demandado y que no es el objeto del precario, ni existe razón alguna para que esta Sala se separe de lo resuelto por acuerdo de presidentes, ni desde luego puede mantenerse que la actora, cuyo objeto y la razón para adquirir el local es la construcción de viviendas, esté realizando un uso antisocial de la propiedad que legitime la utilización social efectuada por los demandados y entender que el uso realizado es válido, con desestimación de la demanda.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec , manteniendo la imposición a la parte demandada de las costas de instancia, al ser totalmente estimados los pedimentos de la demanda.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gumersindo contra la sentencia de 24 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Rubí , que se confirma íntegramente, imponiendo a la apelante las costas del recurso.

Con pérdida, en su caso, del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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