Sentencia CIVIL Nº 201/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 102/2019 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000102/2019

NIG: 3501642120160022371

Resolución:Sentencia 000201/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001019/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: MAPFRE ESPAÑA, S.A.; Abogado: JOSE ANTONIO GIRALDEZ MACIA; Procurador: MARIA MANUELA RODRIGUEZ BAEZ

Demandado: Miguel; Abogado: JOSE GARCIA CUYAS; Procurador: JOAQUIN GARCIA CABALLERO

Testigo: Onesimo

Testigo: Adolfina

Perito: Prudencio

Perito: Ramón

Perito: Rogelio

Perito: Romualdo

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000; Procurador: MARIA DEL CARMEN BORDON ARTILES

Apelante: GRAZIOSA ALBA S L; Abogado: DAVID ACOSTA AIDE; Procurador: MARIA ELENA PERDOMO LUZ

Testigo-perito: Victorio

Testigo-perito: Jose María

Testigo-perito: Jose Ángel

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de 2022.

Vistos en grado de apelación por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C., los autos de procedimiento ordinario Nº 1019/2016, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 102/2019, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de las Palmas de Gran Canaria, a instancia, de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, parte apelada, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Bordón Artiles y dirigida por el Letrado Don Aurelio Puche Ramos y como demandados la entidad MAPFRE ESPAÑA S.A. ,representada, en esta alzada, por la Procuradora Doña maría Manuela Rodríguez Báez, con la dirección del Letrado Don José Antonio Giráldez Macía, Don Miguel, representado por el Procurador Don Joaquín García Caballero y con la dirección del Letrado Don José García Cuyás, y la entidad GRAZIOSA ALBA S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Elena Perdomo Luz y con la dirección del Letrado Don David Acosta Aide, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia el día 8 de noviembre de 2018, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 1019/2018, cuya fallo literalmente establece:

'ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a la entidad GRAZIOSA ALBA S L , y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 68.500 euros, más intereses legales desde la reclamación judicial, con expresa condena en costas a la demandada y sin efectuar pronunciamiento en materia de costas respecto los terceros intervinientes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe interponer recurso de apelación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial. El recurso se interpondrá ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la entidad GRAZIOSA ALBA S.L., parte demandada , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad GRAZIOSA ALBA ALBA S.L., la entidad MAPFRE ESPAÑA S.A., y Don Miguel por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que:

a) Se condene a la parte demandada al pago de la cantidad de 71.089,40 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa condena en costas

La parte actora ejercita acumuladamente la acción derivada del art. 17 de la LOE respecto los daños estructurales y la acción de incumplimiento contractual, ex art. 1.101 del CC. Sostiene que la demandada, la entidad Graziosa Alba SL, no ejecutó el muro de hormigón previsto en el proyecto para el cerramiento trasero en los dos niveles inferiores, plantas NUM000 y primera, cuya ausencia compromete la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Describe una serie de defectos constructivos en que se basa la demanda. En el NUM001: 1.-Defectos en la estanquidad de los muros de sótano con filtraciones al interior del garaje desde la zona exterior, preferentemente localizados en la fachada trasera? 2. Humedades por filtración desde la solera que constituye el suelo del garaje, con aparición de eflorescencias entre las juntas del pavimento? 3.- Rodapiés desprendidos y sueltos en varias localizaciones, por la humedad de los paramentos sobre los que se reciben.

Además detalla una serie de defectos en la cubierta, fachada trasera, casetón de cubierta, caja de escaleras, patio interior, garaje/aparcamiento, armario eléctrico portal, instalación placas solares. En el interior de las viviendas indica la existencia de una serie de fisuras en las viviendas de planta alta, con origen en las patologías generales del edificio, ya sean por asentamiento o por defectos en la estanqueidad de los cerramientos.

2.- La entidad GRAZIOSA ALBA S.L se opone a la demanda presentada alegando la excepción de falta de legitimación activa, en relación a los desperfectos de las viviendas, así como la caducidad y prescripción de las acciones. Aduce que la acción de incumplimiento contractual debió ejercitarse conforme al art. 1124 del CC, debiendo solicitar el cumplimiento o resolución del contrato, y no en base al art. 1101 del CC, prevista para la indemnización de daños y perjuicios. Que la acción ejercitada en cuanto a los vicios ocultos ha caducado conforme al art. 1.484 del CC. Que los defectos estructurales son imputables al Arquitecto Superior Sr. Miguel. Asimismo alega la existencia de retraso desleal en el ejercicio de las acciones en tanto desde la fecha de recepción de la obra en 2008, hasta las fuertes lluvias que tuvieron lugar en 2014, nunca existió reclamación por la Comunidad actora.

3.- La entidad MAPFRE ESPAÑA S.A. se opone a lo solicitado por al actora aduciendo que no existe responsabilidad exigible a Mapfre, en tanto no existe problema estructural que afecte a la estabilidad del edificio, por lo que no existiendo daños, ésta debe quedar exonerada, llamando la atención sobre el hecho de que la actora se opusiera a su intervención en la presente litis.

4.- Don Miguel, por su parte, considera que no puede ser condenado en tanto no es parte demandada, manifestando que la acción se encuentra caducada y/o prescrita, teniendo en cuenta que el CFO es del año 2008.

5.- En la sentencia, la jueza de instancia, estima sustancialmente la demanda interpuesta. Desestima las excepciones de falta de legitimación activa y caducidad de la acción. Asimismo, también desestima la acción de responsabilidad decenal del art. 17 de la LOE, debiendo tener en cuenta que no se ha acreditado, a la vista del resultado del juicio que la estructura de la fachada trasera no se ajuste al proyecto. Si bien estima la responsabilidad contractual por incumplimiento de la entidad demandada.

SEGUNDO.- La entidad GRAZIOSA ALBA S.L se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba en relación con las excepciones planteadas. En lo relativo a la falta de legitimación activa de la comunidad respecto a los daños existentes en la viviendas particulares es que ejercitándose una acción de incumplimiento contractual contra la promotora -vendedora dicha acción no puede ejercitarse por la comunidad más que respecto de aquéllos propietarios que adquirieron la vivienda directamente del promotor y si bien la juzgadora desestima dicha excepción, la propia Sentencia que enuncia del TS alude a la legitimación de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de las acciones derivadas del incumplimiento de los contratos de compraventa celebrados por los propietarios con la promotora, sin que se haya acreditado por la actora que los propietarios a los que representan fueran los compradores iniciales.

En cuanto a la prescripción y caducidad alegadas, se incurre igualmente en error por la Juzgadora para su desestimación, pues basando la condena de la demandada en un incumplimiento contractual del art. 1.101 del CC, los plazos a tener en cuenta son los de garantía de la LOE, por lo que a la vista de la fecha de recepción de la obra (Diciembre de 2008) resulta acreditado que respecto a los daños esos plazos han transcurrido.

En relación con el retraso desleal en el ejercicio del derecho, entiende que se cumplen los requisitos para su estimación. Aduce que durante los ocho años que siguieron a la entrega del Edificio, nunca se formuló reclamación alguna a la apelante con motivo de mala ejecución del proceso constructivo ni por falta a las condiciones del contrato.

2. Error en la valoración de la prueba respecto a los defectos apreciados.

1.- En relación con el semisótano: Defectos en la estanquidad de los muros de sótano con filtraciones al interior del garaje desde la zona exterior, preferentemente localizados en la fachada trasera. Afirma que la causa es la falta de mantenimiento por parte de la comunidad apelada. Sostiene que las filtraciones no proceden del muro ya que las humedades se encuentran todas en la parte baja del muro en contacto con el suelo. Por último afirma, que el importe de la reparación no ascendería a 14.224,67 euros, sino a 7.759,43 euros,

2.- Humedades por filtración desde la solera que constituye el suelo del garaje, con aparición de eflorescencias entre las juntas del pavimento. El perito de de la apelante no verificó humedades por filtración en el suelo o solado del garaje sino meras manchas causadas por las inundaciones.

3.- Humedades por filtración desde la solera que constituye el suelo del garaje, con aparición de eflorescencias entre las juntas del pavimento. El perito de mi representada no verificó humedades por filtración en el suelo o solado del garaje sino meras manchas causadas por las inundaciones. Mantiene que la causa es consecuencia di recta de la falta de mantenimiento de la bomba de achique y arqueta interior por parte de la comunidad y, por tanto, responsabilidad de la actora. En cuanto a la reposición integra de los rodapiés carece de sentido que se contemple todo el perímetro del garaje en lugar de limitarlo a la zona afectada, siendo por tanto un enriquecimiento injusto

4.- Desperfectos en cubierta/azotea -lavaderos. Los achaca al mal mantenimiento por parte de la actora, si bien sí reconoce su responsabilidad en las fisuras longitudinales paralelas al suelo sobre los rodapiés cerámicos de la azotea, fisuras en los pret iles de la azotea, humedad en la medianera sobre el pretil.

5.- Defecto en el muro de fachada ciega a nivel de planta baja se había ejecutado con bloques en vez de hormigón armado. Sostiene que la malla garantizó la seguridad de los vecinos hasta que cedió tras las grandes lluvias, pero la misma tuvo que ser repuesta por la comunidad de propietarios, esto es, la Comunidad debió volver a limpiar la zanja y reponer la malla. En cuanto a las soluciones propuestas por el perito de la actora y admitidas por la jueza a quo , éstas afectan al talud y éste no es propiedad de la apelante, tratándose además de un espacio natural protegido que impide cualquier actuación sobre el mismo.

6.- Defecto relativo a la entrada de agua bajo las puertas de acceso a la cubierta desde la caja de escalera y manchas en el pavimento del descansillo de acceso a la azotea por el agua que entra bajo el agua. También atribuye la causa de este defecto a las labores de mantenimiento, control y supervisión de la comunidad. En cuanto a los defectos en el casetón de cubierta consistente en fisuras en los paramentos, el perito de la parte recurrente verificó la apreciación al respecto tomadas por el perito de la parte actora , si bien sólo habrá que valorar la longitud de las fisuras a arreglar y comprobar si la descripción de la partida a ejecutar en el presupuesto es la correcta. En este sentido, nuevamente considera que el presupuesto de la actora de 2.069,07 euros, es excesivo frente a los 1.068,40 euros que considera que son suficientes para reparar el defecto.

7.- Defectos en el patio interior con entrada de agua a dormitorio infantil, Afirma que no se acredita que la recurrente realizara la modificación, y que entodo caso, el coste ascendería a 31,70 euros.

8.- Defecto relativo a la descripción del garaje, el cual no se corresponde al proyecto, al existir cuatro plazas aun cuando sólo se proyectaron tres, habiendo desaparecido uno de los trasteros. Afirma que el trastero es de su propiedad, y que no reúne los requisitos para ser reconvertido en plaza de garaje. En todo caso, sostiene que el coste de la obra ascendería a 1003,35 euros.

9.- Defecto relativo a la ausencia de tapa en el armario eléctrico. Alega que la referida tapa existía al tiempo de entrega de las viviendas y que el coste de la reparación ascendería 31,70 euros.

3. Discrepancia con la valoración de los daños.

4.- Discrepancia con la estimación sustancial y la condena en costas.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se opone al recurso presentado de contrario y solicita la conformación de la sentencia impugnada. Alega la inadmisibilidad del recurso, ya que en el suplico se solicita la nulidad de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación con las excepciones planteadas.

En lo relativo a la falta de legitimación activa de la comunidad respecto a los daños existentes en la viviendas particulares es que ejercitándose una acción de incumplimiento contractual contra la promotora -vendedora dicha acción no puede ejercitarse por la comunidad más que respecto de aquéllos propietarios que adquirieron la vivienda directamente del promotor y si bien la juzgadora desestima dicha excepción, la propia Sentencia que enuncia del TS alude a la legitimación de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de las acciones derivadas del incumplimiento de los contratos de compraventa celebrados por los propietarios con la promotora, sin que se haya acreditado por la actora que los propietarios a los que representan fueran los compradores iniciales.

Este motivo de apelación ha de ser desestimado. El Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de noviembre de 2018 establece: 'Sin embargo, el problema no es éste: la sentencia del juzgado y de la Audiencia Provincial han cambiado la causa de pedir y se ha fundado su condena en la responsabilidad decenal que contempla el artículo 1591 del Código civil y respecto a esta acción se ha seguido todo el proceso en ambas instancias, al llegar a la conclusión de que existe incumplimiento contractual al amparo de dicha norma y condenar a la empresa constructora, que no fue parte en el contrato de obra, lo que en sede de dicha acción es irrelevante cuando la condena viene determinada poe defectos de construcción imputables a la constructora que intervino en la obra y estos defectos pueden hacerse valer con contrato o sin él al amparo del artículo 1591 del CC , como también recoge en la actualidad el artículo 17 de la LOE a cuyo tenor, 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división', de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos que la propia ley indica, 'contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'. Igualmente conviene citar su sentencia de 16 de junio de 2017: Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen «según ley». Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( art. 13 LPH ).' Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión. El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas.'

Por último cabe citan la sentencia de 7 de octubre de 2015: 'Esta Sala ha declarado en sentencia de 16 de marzo de 2011, rec. 1642 de 2007 : Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ) .

A la vista de esta doctrina no existe óbice para que el presidente, conforme establece el art. 13 de la LPH represente a la comunidad, incluso en el ejercicio de la acciones relativas al cumplimiento del contrato dado que se sustentan en la existencia de menoscabos en el objeto entregado, que en este caso se refieren a la fachada del edificio y como tal, elemento común.

Igualmente consta escritura de poder notarial, de 17 de junio de 2010, en la que se recoge el acuerdo de junta general extraordinaria de 12 de enero de 2010 en la que se faculta al presidente para ejercitar acciones contra los promotores, constructores y facultativos.

TERCERO .- Motivo segundo. Infracción del art. 1.101 del Código Civil por existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión jurídica que ha sido resuelta por la sentencia que se recurre en casación, cuya contradicción en relación al incumplimiento contractual imputable a mi mandante se evidencia por el contenido de las siguientes sentencias entre otras STS de la Sala Primera, de 14-2-2007 y de 25-2-2007 , resultando necesario que se declare infringida dicha jurisprudencia conforme a la cual estamos en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del vendedor, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil , así como la doctrina que señala que los requisitos necesarios para la aplicación del art. 1.101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o causa mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos. '

Por lo tanto, la Comunidad de Propietarios, y su Presidente se encuentran legitimados para ejercitar la acción por incumplimiento contractual por defectos en la construcción, incluyendo a aquellos propietarios que no adquirieron directamente de la constructora o promotora, por lo que se desestima este motivo de apelación.

En cuanto a la prescripción y caducidad alegadas, se incurre igualmente en error por la Juzgadora para su desestimación, pues basando la condena de la demandada en un incumplimiento contractual del art. 1.101 del CC, los plazos a tener en cuenta son los de garantía de la LOE, por lo que a la vista de la fecha de recepción de la obra (Diciembre de 2008) resulta acreditado que respecto a los daños esos plazos han transcurrido.

Este motivo de apelación, también ha de ser desestimado, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020: ' La sentencia recurrida parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente ( STS 517/2010, de 19 de julio ):

'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción' , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.'

Tal distinción se afirma en la sentencia de la sala de 13 de marzo de 2007 , con cita de numerosas sentencias precedentes.

3.- Si se aplica la doctrina de la sala a los hechos probados de la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso.

El certificado final de obra es de fecha 27 de octubre de 1999, luego los diez años de garantía finalizaron el 27 de octubre de 2009.

El vicio, tachado como ruinógeno, apareció en el año 2008, esto es, dentro del plazo de 10 años de garantía.

Por tanto, se debe estar a esta fecha como día inicial del cómputo de la acción, fecha en que se produjo la misma o se manifestó el vicio ruinógeno ( SSTS de 15 de octubre de 1990 y 28 de diciembre de 1998 ), esto es, de la aparición del vicio de la construcción ( SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996 ) o, como afirma la sentencia de 29 de diciembre de 1999 'desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente'.

Si la demanda se interpuso contra los arquitectos recurrentes el 1 de julio de 2014, queda patente que no había transcurrido el plazo de 15 años de prescripción de la acción desde la aparición del vicio de la construcción que se les imputa.'

En ell mismo sentido la sentencia de 18 de diciembre de 2018: 'En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 1969 CC respecto a la aplicación del plazo de prescripción ante la pacífica aceptación de la coexistencia del art. 1101 CC en relación con el art. 1591 CC y la infracción del art. 17 LOE en cuanto la Comunidad de Propietarios demandante ejercita frente a la promotora vendedora las acciones de carácter contractual.

Se cita en concreto como preceptos infringidos los arts. 1091 y 1101 CC en relación con el art. 1591 y 1964 CC así como la infracción del art. 17.9 LOE .

Se invoca como infringida la doctrina que se recoge en las SSTS de 27 de diciembre de 2013 , 19 de abril de 2012 , 8 de marzo de 2011 y 27 de diciembre de 2011 .

La recurrente mantiene que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando aplica las normas de Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE) para resolver la excepción de caducidad frente a la codemandada promotora-vendedora cuando se había solicitado su responsabilidad contractual.

En el segundo se denuncia la infracción de los arts. 1484 y 1490 CC en relación con el art. 1101 , 1591 y 1964 CC , así como la infracción del art. 17.9 LOE .

Se invoca como doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha sido vulnerada la que se recoge en las SSTS de 8 de febrero de 2003 , 25 de febrero de 2010 .

La recurrente mantiene que ejercitó acumuladamente la acción prevista en el art. 1101 CC con la del art. 1591 CC , y no ha ejercitado la acción por vicios ocultos, sino la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento defectuoso del contrato, al entregar cosa diversa 'aliud pro alio',esto es, al sufrir la cosa vendida graves defectos constructivos, como filtraciones de agua, grietas que afectan a un número importante de viviendas y elementos comunes.

Se cita también como doctrina vulnerada la que recogen las SSTS de 21 de octubre de 2011 , 2 de febrero de 2011 y 22 de octubre de 2012 , que declaran la compatibilidad del ejercicio de la acción por incumplimiento contractual con la responsabilidad por la LOE, como se dispone en los arts. 17.9 y 18.1. LOE .

6.- La sala dictó auto el 27 de junio de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

La parte recurrida, construcciones Just S.A., presentó escrito de oposición al recurso de casación, si bien alegó previamente la inadmisibilidad del recurso en atención a la que solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3.º de la LEC en relación con el art. 477.2. 3 de la LEC ).

SEGUNDO.- Decisión de la sala.

En atención a la estrecha relación que tienen entre sí ambos motivos se van a enjuiciar conjuntamente como autoriza la doctrina de esta sala.

1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio , que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

Sus términos son los siguientes:

'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).'.

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC . Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicioso defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'

Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero , y las que en ella se citan.

2.- Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC .

Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC , y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido.'

Por lo tanto, tal y como se razona en la sentencia recurrida: 'En el supuesto de autos la fecha de recepción de la obra según indica la parte demandada fue diciembre de 2008, por lo que el plazo de garantiza finalizaba en diciembre de 2018. Asimismo es con la denuncia interpuesta ante el Ayuntamiento, el 23/11/14, cuando se inicia el plazo de dos años para el ejercicio de la acción de responsabilidad, por lo que habiéndose presentado la demanda el 18/11/2016 procede desestimar la excepción de caducidad invocada en relación a los defectos o deficiencias estructurales.'

En cuanto al resto de defectos, se aplica el de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, por lo que tampoco estarían prescritos.

En relación con el retraso desleal en el ejercicio del derecho, entiende que se cumplen los requisitos para su estimación. Aduce que durante los ocho años que siguieron a la entrega del Edificio, nunca se formuló reclamación alguna a la apelante con motivo de mala ejecución del proceso constructivo ni por falta a las condiciones del contrato. .

La misma suerte que los dos motivos anteriores ha de correr este. Esta Sala no comparte que en el presente caso sea de aplicación la teoría del retraso desleal en el ejercicio de los derechos. De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2018, esta teoría, para que pueda apreciarse, han de cumplirse una serie de requisitos: Por otro lado, como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junio , y 163/2015, de 1 de abril , el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.

La sentencia 872/2011, de 12 de diciembre , con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal, al decir:

«El art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

»Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

»Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

»En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe».

Y, en fin, en las sentencias 301/2016, de 5 de mayo , y 530/2016, de 13 de septiembre (pleno), dijimos:

«La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )».

3.- En este caso, en el que se discute si el ejercicio de una facultad contractual de vencimiento anticipado de un préstamo vinculada a la existencia de una relación laboral, contraviene los actos propios de la entidad prestamista al activarse cuatro años y medio después de haberse extinguido el contrato de trabajo y supone un retraso desleal en el ejercicio del derecho, debe analizarse la concurrencia de tres requisitos:

(i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad.

En este caso, si bien se reconoce por la parte actora que los defectos empezaron a apreciarse unos dos años después de la entrega del inmueble, también es cierto que se lo comunicaban a la entidad recurrente, y que en todo caso tuvieron conocimiento cabal de los vicios existente a partir de la incoación del expediente administrativo nº 951/2014 del Ayuntamiento de Las Palmas de G.C., no considerando esta Sala que sea un plazo demasiado extenso, ya que hasta la Ley prevé plazos de garantía de 10 años y de prescripción de 15 el Código Civil.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba respecto a los defectos apreciados.

Esta Sala coincide con la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: 'el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.' Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13).

Esta Sala coincide como se ha dicho con los razonamientos contenidos en la resolución recurrida. Si bien es cierto que ha de concluirse que el muro se construye conforme a lo proyectado, también es cierto que la cosa ha ser apta para el uso que se destina y procede la reparación prevista en el mismo.

1.- En relación con el semisótano: Defectos en la estanquidad de los muros de sótano con filtraciones al interior del garaje desde la zona exterior, preferentemente localizados en la fachada trasera. Afirma que la causa es la falta de mantenimiento por parte de la comunidad apelada. Sostiene que las filtraciones no proceden del muro ya que las humedades se encuentran todas en la parte baja del muro en contacto con el suelo. Por último afirma, que el importe de la reparación no ascendería a 14.224,67 euros, sino a 7.759,43 euros.

Este defecto es incluso reconocido por el propio perito de la parte recurrente en la página 8 de su dictamen. Ahora bien, este perito considera que la causa de las filtraciones sería una actividad de la Comunidad que no ha resultado acreditada, de conformidad con el con el artículo 217 de la LEC,ya que ni si quiera se ha acreditado la existencia del tubo DREN. mientras que el Sr. Prudencio, perito que depone en el acto de la vista a instancia de la parte actora, argumenta la causa de tal defecto en un deficiente sistema de drenaje, y resulta más lógica y plausible su explicación, máxime si tenemos en cuenta que en el plazo de un año y medio emitió tres informes sobre los daños, lo que implica un seguimiento duradero en el tiempo y exhaustivo de las causas de los daño. En cuanto a la valoración de la reparación, también consideramos, teniendo en cuenta el informe pericial del perito de la parte demandante que resulta más adecuada a las circunstancias y acorde con una reparación del daño que sea duradera y completa.

2.-Humedades por filtración desde la solera que constituye el suelo del garaje, con aparición de eflorescencias entre las juntas del pavimento. El perito de mi representada no verificó humedades por filtración en el suelo o solado del garaje sino meras manchas causadas por las inundaciones. Mantiene que la causa es consecuencia di recta de la falta de mantenimiento de la bomba de achique y arqueta interior por parte de la comunidad y, por tanto, responsabilidad de la actora. En cuanto a la reposición integra de los rodapiés carece de sentido que se contemple todo el perímetro del garaje en lugar de limitarlo a la zona afectada, siendo por tanto un enriquecimiento injusto

Esta Sala coincide también en la valoración de la prueba en este caso, ya que el hecho de que el garaje se inundó en 2014 debido a las fuertes lluvias, no solo viene acreditado por las fotografías aportadas, sino también por las declaraciones de los vecinos y de los peritos. Nuevamente el Sr. Prudencio resulta más creíble y objetivo cuando explica porqué el agua llega con lodo y las cusas de la inundación.

3.- Rodapiés desprendidos y sueltos en varias localizaciones . No niega la existencia de rodapiés de

desprendidos, pero achaca la causa a la falta de mantenimiento por parte de la comunidad demandada de la bomba de achique y arqueta del garaje.

En este caso también coincidimos con la valoración realizada por el Sr, Prudencio, ya que la causa de que se desprendieran los rodapiés es la humedad provocada por la inundación y filtraciones de agua, ya que no sólo se encuentra este defecto en el muro que más cercano al terreno sin identificar.

4.- Desperfectos en cubierta/azotea -lavaderos. Los achaca al mal mantenimiento por parte de la actora, si bien sí reconoce su responsabilidad en las fisuras longitudinales paralelas al suelo sobre los rodapiés cerámicos de la azotea, fisuras en los pretiles de la azotea, humedad en la medianera sobre el pretil.

El perito propuesto por la parte demandada, el Sr. Ramón reconoce tanto las manchas de humedad que afectan a la vivienda 2B como el hecho de que las puertas de los lavaderos no se efectuaron conforme al proyecto. De nuevo no es razonable después de reconocer defectos de tal magnitud, intentar atribuir su causa a un mal mantenimiento efectuado por la Comunidad de Porpietarios.

5.- Defecto en el muro de fachada ciega a nivel de planta baja se había ejecutado con bloques en vez de hormigón armado. Sostiene que la malla garantizó la seguridad de los vecinos hasta que cedió tras las grandes lluvias, pero la misma tuvo que ser repuesta por la comunidad de propietarios, esto es, la Comunidad debió volver a limpiar la zanja y reponer la malla. En cuanto a las soluciones propuestas por el perito de la actora y admitidas por la jueza a quo , éstas afectan al talud y éste no es propiedad de la apelante, tratándose además de un espacio natural protegido que impide cualquier actuación sobre el mismo.

La Sala también comparte con la Juzgadora de instancia, que en este caso el muro construido se adecúa a lo previsto en el proyecto, esto es, un muro de hormigón armado de tres metros, que quedaba enterrado, siendo la continuación del muro de bloque, pero esto no quiere decir que se encuentre bien ejecutado. En cuanto a la malla, resulta evidente que no fue suficiente para impedir la caída de agua y materiales en 2014, demostrando así que no era la solución más adecuada para la protección de la construcción. En 2014 es la promotora la que retira la malla y no vuelve a colocar otra en su lugar, siendo su obligación reparar dicho defecto, o al menos, dejarlo como se encontraba antes de su caída. Por otra parte conviene reseñar que el propio perito de la parte recurrente, en su informe, reconoce que parte del edificio se encuentra desprotegido en caso de caída de priedras, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso de oposición.

6.- Defecto relativo a la entrada de agua bajo las puertas de acceso a la cubierta desde la caja de escalera y manchas en el pavimento del descansillo de acceso a la azotea por el agua que entra bajo el agua. También atribuye la causa de este defecto a las labores de mantenimiento, control y supervisión de la comunidad. En cuanto a los defectos en el casetón de cubierta consistente en fisuras en los paramentos, el perito de la parte recurrente verificó la apreciación al respecto tomadas por el perito de la parte actora , si bien sólo habrá que valorar la longitud de las fisuras a arreglar y comprobar si la descripción de la partida a ejecutar en el presupuesto es la correcta. En este sentido, nuevamente considera que el presupuesto de la actora de 2.069,07 euros, es excesivo frente a los 1.068,40 euros que considera que son suficientes para reparar el defecto.

De nuevo en este caso, el perito de la parte recurrente reconoce defectos pero no se muestra conforme con la valoración de la reparación. En este punto, también esta Sala coincide con la jueza a quo en que la valoración efectuada por el perito de la parte actora resulta más justificada y adecuada.

7.- Defectos en el patio interior con entrada de agua a dormitorio infantil, Afirma que no se acredita que la recurrente realizara la modificación, y que en todo caso, el coste ascendería a 31,70 euros.

La testigo Doña Adolfina, vecina de la comunidad de propietarios desde el año 2009, declara en el acto de la vista que la decisión de cambiar la ventana prevista en el proyecto por una puerta fue del promotor, y es plenamente creíble en su declaración. En cuanto a la valoración de los daños, ya hemos dejado sentando que esta Sala comparte le realizada por el perito de la parte actora y aplicada en la sentencia recurrida.

8.- Defecto relativo a la descripción del garaje, el cual no se corresponde al proyecto, al existir cuatro plazas aun cuando sólo se proyectaron tres, habiendo desaparecido uno de los trasteros. Afirma que el trastero es de su propiedad, y que no reúne los requisitos para ser reconvertido en plaza de garaje. En todo caso, sostiene que el coste de la obra ascendería a 1003,35 euros.

De nuevo en este caso nos encontramos con que lo edificado, una plaza de garaje, no concuerda con lo proyectado, que era un trastero, y si no reúne los requisitos para ser reconvertido en trastero, tal discrepancia no puede achacarse a la comunidad de propietarios. En relación a la valoración de la reparación, igualmente esta Sala la encuentra adecuada.

9.- Defecto relativo a la ausencia de tapa en el armario eléctrico. Alega que la referida tapa existía al tiempo de entrega de las viviendas y que el coste de la reparación ascendería 31,70 euros.

Las declaraciones de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios y de Doña Adolfina coinciden al señalar que nunca fueron colocadas esas tapas. La apelante tenía la facilidad probatoria en este caso, simplemente aportando alguna fotografía, facturas de las mismas,,,, cosa que no hizo, por lo que coincidimos con la valoración realizada en la sentencia recurrida.

En consecuencia, desestimamos este motivo de apelación.

QUINTO.- Discrepancia con la valoración de los daños.

La parte recurrente alega que la Jueza a quo (párrafo segundo página 13 de la Sentencia), se decantó por la pericial de la parte actora porque contempla una reparación integral de los defectos, y ello aún admitiendo que en la pericia de mi representada algunas partidas pudieran resultar más económicas,

Esta Sala, vuelve a compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, no sólo en relación con optar por a valoración integral, ya que no es suficiente con reparar exclusivamente los desperfectos causados, sino que se hace necesario que el resultado sea adecuado y acorde a lo pactado y útil para servir a su destino, sino también porque la valoración realizada por el Sr. Prudencio se encuentra motivada, y no tiene por qué aplicar los criterios del Colegio de Arquitectos que no son obligatorios desde 2008, como manifiesta en el acto de la vista, sino porque la aplicación del 20% que realiza la justifica, con lo cual no resulta arbitraria, así que se desestima este motivo de apelación.

SEXTO.- Discrepancia con la estimación sustancial y la condena en costas.

En relación con la condena en costas aduce la recurrente que no desconoce la teoría de la estimación sustancial, pero en el caso que nos ocupa la estimación sustancial no ha de limitarse exclusivamente a la valoración económica sino al resto de los pedimentos planteados en la demanda y que han sido desestimados, tales como la pretensión relativa a la condena a mi representada con base a la acción decenal o la atribución de la mala ejecución del muro o el planteamiento del posible daños estructural que justificó la intervención provocada del arquitecto, lo que implica la no imposición de costas a esta parte.

En este caso se ejercita una acción de reclamación de cantidad de 71.089,40 euros, y se condena a 68.500 euros, por lo tanto, se otorga un 96,35% de lo solicitado, por lo tanto es claro que estamos ante una estimación sustancial, y que procede la condena en costas a la parte demandada.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad GRAZIOSA ALBA S.L. contra la sentencia de fecha de 8 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº 1019/2016 y la confirmamos;

2.- Imponemos al apelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.