Sentencia CIVIL Nº 201/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 306/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-19/001241

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2019/0001241

Recurso apelación juicio verbal desahucio LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa (utzarazpena); 2000ko PZL 306/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika - UPAD / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia - ZULUP

Autos de Juicio verbal 245/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Cornelio

Procurador/a/ Prokuradorea:ENRIQUE ALFONSO MASIP

Abogado/a / Abokatua: ROLANDO LADISLAO ROJO

Recurrido/a / Errekurritua: BUILDINGCENTER S.A.U.

Procurador/a / Prokuradorea: ANTONIO BLASCO ALABADI

Abogado/a/ Abokatua: MARIA GIL PUERTO

S E N T E N C I A N.º 201/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. MARCOS ÁVILA BERMÚDEZ

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 245/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika-UPAD, a instancia de D. Cornelio, apelante-demandado, representado por el procurador D. ENRIQUE ALFONSO MASIP y defendido pr el etrado D./D.ª ROLANDO LADISLAO ROJO, contra BUILDINGCENTER S.A.U., apelado-demandante, representado por el procurador D. ANTONIO BLASCO ALABADI y defendido por la letrada D.ª MARIA GIL PUERTO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de abril de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose dictado acuerdo por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de octubre de 2021, designando al Ilmo. Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior del País Vasco D. Ángel Manuel Merchán Marcos para que ejerza jurisdicciónen la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 13 de octubre de 2021 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Keller Echevarría, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.

SEGUNDO.-Habiéndose dictado acuerdo por la Presidenta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 25 de febrero de 2022, designando al Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcos Bermúdez Ávila para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 28 de febrero de 2022 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Isabel Gutiérrez Gegundez, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.

TERCERO.-Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: '

1.ESTIMAR la demanda formulada por el procurador D. Antonio Blasco Alabadi, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A.U. contra D. Cornelio, declarando haber lugar al desahucio por precario y acordando el desalojo por el demandado de la vivienda situada en la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de Gernika-Lumo, debiendo dejarla libre, vacua y expedita la finca.

2. APERCÍBASE a la parte demandada de que en caso de no recurrirse la sentencia y en defecto de cumplimiento voluntario se procederá al lanzamiento.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Cornelio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 306/2021, y que se ha sustanciado con arreglo a los trámites de los de su clase.

QUINTO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 14 de febrero de 2022, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de mayo de 2022.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se interpuso por Buildingcenter SAU demanda de desahucio por precario por la cual interesó el dictado de una Sentencia que ordene el desahucio y condene a la parte demandada a que en el término que se le señale deje el inmueble objeto del procedimiento totalmente libre, vacuo y expedito a disposición de la actora, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Se personó en el procedimiento oponiéndose a las pretensiones de la parte actora el Sr. Cornelio, interesando la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora. Alegó la falta de legitimación activa de la actora en relación con la inadecuación del procedimiento utilizado.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, declara el desahucio por precario y condena a los demandados al desalojo de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Gernika-Lumo, debiendo dejar libre, vacua y expedita la finca.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Cornelio. Alega que el Decreto que admitió a trámite la demanda mandó seguir los cauces del artículo 250.1.4ª LEC y que este procedimiento está vedado a mercantiles sin ánimo de lucro. Añade que se ha acreditado la existencia de un contrato de arrendamiento por lo que en ningún caso cabría hablar de la existencia de una situación de precario.

La parte actora se opone al recurso de apelación, e interesa la desestimación del mismo, con imposición de las costas de la alzada a los recurrentes.

SEGUNDO.- Acción de desahucio por precario. Excepción de inadecuación del procedimiento.

En el presente procedimiento se ejercitó una acción de desahucio por precario en relación a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Gernika Lumo la cual, siendo propiedad de la mercantil Buildincenter SAU, habría sido ocupada por persona o personas desconocidas para el titular del inmueble. Durante el procedimiento se identificó como ocupante de dicho inmueble al Sr. Cornelio.

No resulta discutido y así resulta de los propios términos de la demanda que, entre las partes no existía relación alguna. Ciertamente, en el acto de la vista el demandado aporta un contrato de arrendamiento del cual no es parte la mercantil demandante. Sobre este contrato hablaremos más adelante.

Alega el recurrente que concurre excepción de inadecuación del procedimiento porque el Decreto de admisión de la demanda le habría dado al procedimiento el tratamiento de tutela sumaria de la posesión del artículo 250.1.4º LEC. Entiende que este sería el procedimiento correcto al hablar el demandante de ocupación ilegal de la vivienda si bien carecería de legitimación activa por tratarse de una mercantil con ánimo de lucro.

No podemos compartir esta posición. Es evidente que el Decreto hace referencia erróneamente al procedimiento de tutela sumaria de la posesión introducido por la Ley 5/2018 pero en la demanda se ejercita sin género de dudas una acción de desahucio por precario como es de ver en la fundamentación jurídica de la misma sin que se haga referencia alguna al procedimiento de tutela sumaria de la posesión. Pero es que, además, en todo momento el procedimiento seguido ha sido el juicio verbal sin las especialidades del procedimiento de tutela sumaria. Ninguna indefensión ha sufrido por lo tanto la parte recurrente ni tampoco cabe hablar de inadecuación del procedimiento por este motivo.

Cosa distinta es determinar si tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018 se puede acudir a la figura del precario para que el titular de un inmueble ocupado por tercero con el que no tiene una relación jurídica previa recupere su posesión. Cuando concurren estas circunstancias hay dos posiciones doctrinales en relación con la figura del 'precario': la restrictiva que exige una relación previa entre las partes y la amplia que entiende que el procedimiento previsto en el artículo 250.2 es el adecuado para conocer de las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

Lo cierto es que la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda postura. Así podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4ª de 18 de noviembre de 2013 : La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia (...) En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva...'

Esta postura ha sido la seguida por esta Sección, tomando en consideración que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales. ( SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 ).

Y esta posición la seguimos manteniendo tras la publicación de la Ley 5/2018. Esta norma ha pretendido, de acuerdo a la terminología contenida en su exposición de motivos, articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.Y por eso introduce un subapartado al artículo 250.1.4º LEC que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa ya que se limita a aquellos casos en los que el demandante es persona física, o entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Esta reforma legal no modifica la figura del precario y las referencias contenidas a esta figura y a la inseguridad que puede producir desde un punto de vista terminológico coinciden con las expuestas por el Tribunal Supremo, el cual, aun siendo consciente de las mismas ha avalado la utilización del procedimiento regulado en el artículo 250.1.2º LEC a casos como el que nos ocupa en los cuales no existe una relación previa entre propietario y poseedor.

La jurisprudencia tras la reforma legal ha rechazado de forma mayoritaria excepciones como las que se nos plantean avalando la utilización del procedimiento regulado en el artículo 250.1.2º LEC. Así la Audiencia Provincial de Barcelona sección 4ª en Sentencia de 1 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP B 13298/2021 ): 2.- El párrafo inicialmente transcrito del Preámbulo de la Ley 5/18 parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 de la LEC al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble.

Ante esta situación hay que plantearse dos cuestiones:

a) Valor del Preámbulo de las leyes.

b) El concepto de precario y la Ley 5/18.

CUARTO.- Valor del Preámbulo de las leyes.

1.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre la significación jurídica de esta parte del texto legal:

a) STC 36/1981, 12 de noviembre , en cuyo Fundamento Jurídico 7º declaró que 'el preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes'.

b) STC 150/1990, 4 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico 2 declaró que 'los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad'.

c) STC 90/2009, 20 de abril , en cuyo Fundamento Jurídico 6 declara 'En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo...'.

d) STC 170/16, 6 octubre , que señala que 'aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre , FJ 7 ; 150/1990, de 4 de octubre , FJ 2 ; 173/1998, de 23 de julio , FJ 4 ; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, de 7 de abril , FJ 3 a)' ( STC 90/2009, de 20 de abril , FJ 6).'

En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias del Tribunal Constitucional: STC 36/1981, 12 de noviembre; STC 150/1990, 4 de octubre; STC 173/1998, 23 de julio; STC 116/1999, 17 de junio; y STC 222/2006, 6 de julio.

2.- Lo anterior nos lleva a preguntarnos cuál es, entonces, el sentido y valor de los Preámbulos de las normas jurídicas. En esta línea es muy importante lo que dispone la Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa. Se dice en esa resolución:

a) 'las normas se estructuran en las siguientes partes: título de la disposición; parte expositiva, que, en el caso de los anteproyectos de ley, se denominará siempre 'exposición de motivos', y parte dispositiva, en la que se incluye el articulado y la parte final.

b) La parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas'.

En conclusión: la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes tiene un evidente interés como pauta interpretativa pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.

En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.

Dicho lo anterior, ¿qué sentido debemos atribuir al párrafo transcrito al principio de estas líneas? A ello nos referimos en el siguiente apartado.

QUINTO.- El concepto de precario y la Ley 5/18.

1.- La Ley 5/18 reforma la Ley de enjuiciamiento civil, reguladora del ordenamiento procesal civil. Nos encontramos ante una norma, pues, de naturaleza inequívocamente procesal.

Las frases 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante' tienen un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las Exposiciones de Motivos, según lo expuesto.

Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2 de la LEC , debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.

2.- El precario es una institución cuyo concepto se desarrolla, obviamente, en el ámbito del Derecho Civil. No existe una regulación sistemática del mismo, siendo la única referencia legal la que hace el artículo 1.750 del CC , al tratar del comodato: 'Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad'

Ante la parquedad de la norma, ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, comprensivo de todos aquellos supuestos en los que, por cualquier causa, el titular de un derecho sobre la finca se ve privado de su posesión, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo.

Lo que sí es más interesante destacar es que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la LEC para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16 ) y 15.7.15 (recurso 1193/14 ).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la LEC no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal.

Y, al contrario, la STS 724/2010, de 11 de noviembre , y la 1064/08, 6 noviembre nos indican que 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'

Esto es, el concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la LEC . Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia.

Por esto, la interpretación que considera que la acción de precario en los casos de desposesión no consentida no cabe en el artículo 250.1.2 de la LEC no la ha acogido la Audiencia de Barcelona, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

3.- Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión 'cedida en precario' que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario ( acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

SEXTO.- Interpretación finalista de la reforma.

La interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores y principios que han inspirado su aprobación. En este punto, cabe preguntarse cuál ha sido la finalidad de la reforma, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil .

Como hemos dicho, los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo pero sirven para efectuar una interpretación finalista de la norma. ¿Que ha pretendido el legislador y que se desprende del párrafo 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante' y del resto del Preámbulo?

La respuesta es clara: ante el grave problema de la ocupación ilegal de viviendas y ante las limitaciones que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido acometer una reforma de la LEC para que, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal, determinados colectivos que el legislador considera merecedores de especial protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los tribunales.

En este sentido, la Ley 5/2018 ha incluido una modificación de los artículos 150 , 250 , 437 , 441 y 444 de la LEC con la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas.

Para ello, ha añadido una serie de especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho ( artículo 250.1.4º) facilitando que unos determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente.

Para lograr tal objetivo, el legislador ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LEC en el que ha introducido la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

Se trata de un proceso limitado a la recuperación inmediata de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero que se añade en un segundo párrafo al artículo 250.1.4º, cuyo primer párrafo no modifica, es decir, podrán seguir acudiendo al procedimiento regulado en el primer párrafo, pero no al procedimiento privilegiado regulado en el segundo, aquellas personas jurídicas o entidades con ánimo de lucro.

En consecuencia, las conclusiones que se extraen de la nueva regulación son las siguientes:

1) Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda, esto es:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC ).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC ).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

2) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC , para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.

3) Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC ), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC , a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ) y al juicio ordinario reclamando la posesión.

Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de 'personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro' no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C .; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP , o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC , o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ) o al juicio ordinario reclamando la posesión.

4) Finalmente, es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir a la vía del artículo 250.1.4º, párrafo segundo, de la LEC , pues la modificación va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas.

En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC , lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia.'

En consecuencia, haciendo propios los argumentos citados confirmamos la desestimación de la excepción de inadecuación del procedimiento.

TERCERO.- Titularidad de las fincas y contrato de arrendamiento.

Así las cosas, el triunfo de la acción ejercitada está condicionado al cumplimiento de dos requisitos: de parte de la actora acreditar su relación con la finca a título de dueña, de usufructuaria o de cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y por parte del demandado, la ausencia de condición de precarista, esto es, la ocupación sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor real.

I. Titularidad de la actora. No se discute en este procedimiento que la mercantil demandante es la propietaria del inmueble. Así lo acredita con el certificado del Registro de la propiedad acompañado como documento nº 2 de la demanda.

II. Existencia de título válido por el demandado.En el acto de la vista, y contradiciendo las afirmaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda el Sr. Cornelio afirmó que ocupaba la vivienda en calidad de arrendatario y aportó para acreditarlo un contrato de arrendamiento. Esta pretensión fue desestimada en primera instancia al entender la Juzgadora que la documentación presentada no permite acreditar la existencia de esta relación jurídica. Compartimos esta conclusión si bien entendemos que esta alegación no tuvo ni que ser tenida en consideración por haberse formulado de forma manifiestamente extemporánea. El artículo 412 LEC es claro cuando señala que 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley. En este caso se presenta un escrito de contestación a la demanda cuyo punto de partida es que el demandado ocupa la vivienda de forma ilegal y en base a ello formula las excepciones que estima por conveniente. Sin embargo, llegado el acto de la vista afirma que no, que en realidad es inquilino y aporta un contrato de alquiler suscrito en fecha 14 de marzo de 2012 (8 años antes del escrito de contestación a la demanda) y cambia su fundamentación jurídica para interesar la desestimación de la demanda. Ni esta alegación ni la documentación que la acompaña tuvo que ser admitida porque se tenían que haber alegado/presentado con el escrito de contestación a la demanda.

Pero es que, además, si entramos al fondo de la cuestión compartimos los argumentos de la Juzgadora que la determinan a no tener por acreditada la existencia de una posesión conforme a Derecho. Se aporta un contrato de arrendamiento otorgado presuntamente en fecha 14 de marzo de 2012 por la Sra. Lourdes que se acompaña de transferencias bancarias que se habrían realizado entre el 14 de junio de 2012 y el 30 de abril de 2018 de forma irregular ya que no consta el abono de varias mensualidades y el importe abonado es inferior a la renta pactada en todos los casos salvo en el pago inicial. Se acompañan tres facturas de electricidad, las cuales, curiosamente se corresponden a un período posterior al pago de la renta, es decir, al año 2019 y constando el contrato de suministro eléctrico a nombre de persona distinta al demandado cuya relación con el mismo se desconoce. No consta ninguna prueba de la posesión del inmueble en un período anterior ni se identifica el inmueble o su localización en los recibos aportados.

Frente a esta 'prueba' de una posesión lícita por el Sr. Cornelio de la vivienda, nos encontramos con que la mercantil demandante ha aportado el certificado del Registro de la Propiedad según el cual es propietaria del inmueble desde el 30 de enero de 2018 (doc. 2 de la demanda) habiéndose tramitado previamente un procedimiento de ejecución hipotecaria en el cual no consta que se haya personado el hoy demandado en calidad de ocupante en los términos de los artículos 661 y 675 LEC ni tampoco que la titularidad del inmueble corresponda a la 'arrendadora' o a la persona a la cual se realizaron las transferencias del alquiler.

Todo ello determina la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse al recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Uribarri actuando en nombre y representación de D. Cornelio contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 4 de Gernika, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0306 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente el día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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