Sentencia CIVIL Nº 2016/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 101/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 101/2019 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 773/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES
Parte recurrida: Luis Manuel , Eva
Procurador/a: POL FLORENSA VIVET
Abogado/a: JOSE LUIS JIMENEZ
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula atribución de gastos a la parte
prestataria.
SENTENCIA núm. 2016/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Luis Manuel y Eva .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de octubre de 2018.
Parte demandante: Luis Manuel y Eva .

Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta por Luis Manuel y Eva contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. declarando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos, por su carácter abusivo, a la vez que condenó al banco al pago de 3.407,3 euros en concepto de los gastos de notario, registro, gestoría y tasación, más los intereses legales.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que se opuso solicitando la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de noviembre de 2019.

Ponente: Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos e impuestos al prestatario, incorporada, como condición general de la contratación, en la escritura pública de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, suscrita el 8 de junio de 2006. Asimismo solicitó la condena al banco a la devolución de los gastos asumidos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados (15.557,3 euros), más los intereses legales.

2. La entidad demandada opuso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y defendió la validez de la cláusula impugnada, alegando, en síntesis, que no era abusiva, oponiéndose también a los efectos de restitución íntegra pretendidos por corresponder al prestatario. No opuso la necesidad de distinguir la operación de compraventa de la de subrogación en préstamo hipotecario.

3. La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta declarando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos, por su carácter abusivo, a la vez que condenó al banco al pago de 3.407,3 euros en concepto de gastos de notario, registro, gestoría y tasación, más los intereses legales.

La parte demandante había desistido, en la audiencia previa, de la reclamación de impuesto de actos jurídicos documentados que ascendía a 12.150 euros.

4. El recurso de la entidad demandada se funda en oponer que se trata de una escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, por lo que el banco quedaría al margen de los gastos, al corresponder asumirlos a la parte compradora. Impugna también la condena al pago de los intereses legales.

Subsidiariamente, opone que el reparto de los gastos por las operaciones debería adecuarse a los criterios de la Audiencia Provincial de Barcelona.

5. La parte demandante se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia, alegando que se ha introducido una cuestión nueva en el recurso.



SEGUNDO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

6. La jurisprudencia del TS no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente.

Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

7. En las Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y de gestoría, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) Los gastos registrales deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca.

d) Gastos de tasación. Deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

8. En cuanto a la contratación de seguro de daños, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto 'no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

9. La cuestión que opone el recurso sobre la necesidad de distinguir ambas operaciones, compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, es una cuestión nueva , que no fue objeto de consideración en la primera instancia, razón por la que no fue objeto de decisión y resulta inadmisible en el recurso, de conformidad con lo que dispone el art. 456 LEC, que prohíbe el planteamiento de cuestiones nuevas.

En consecuencia, debemos ajustar la distribución de los gastos según los criterios sentados, por lo que el banco asumirá la mitad de los gastos de notario y gestoría (1.015,80 euros), además de la totalidad del de registro (929,50 euros), lo que supone la cantidad de 1.945,3 euros.

El coste de la tasación de la finca debe ser asumido por el prestatario, según lo expuesto.

10. Sin embargo, debemos confirmar la imposición de los intereses legales desde el pago de los gastos asumidos. En este sentido, la cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018, que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación. Así, la referida STS establece: 'aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

11. En definitiva, debemos fijar la cantidad objeto de la condena al banco en la suma total de 1.945,3 euros, más los intereses legales desde el pago.



TERCERO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

12. La estimación en parte del recurso supone estimar parcialmente la demanda, por lo que no procede imponer las costas de la instancia, de conformidad con el artículo 394.2 LEC.

13. Al estimarse en parte el recurso de la entidad demandada no procede imponerle las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Rubí de fecha 31 de octubre de 2018, que modificamos en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 1.945,3 euros en concepto de gastos, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No se imponen las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.