Sentencia Civil Nº 202/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1012/2005 de 24 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00202/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012370 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 990 /2005

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 492 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Eduardo

Procurador: MARIA DEL CARMEN MADRID SANZ

Contra: Encarna

Procurador: JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación seguidos, bajo el nº 492/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Eduardo, representado por la Procuradora Doña Carmen Madrid Sanz.

De la otra, como apelada-demandante Doña Encarna, representada por el Procurador Don José Manuel Díaz Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, estimando en parte la demanda formulada por la representación de DÑA. Encarna contra D. Eduardo debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo; los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; asi como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, Verano, u otras, a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respectivo la otra mitas al otro progenitor.

3.- En concepto de Pensión Alimenticia, D. Eduardo abonará a Dña. Encarna la cantidad de 400 euros mensuales por el hijo menor de edad y 200 euros por el hijo mayor de edad, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por la parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de enero de cada año, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de la madre, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la Liquidación del Régimen Económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

6.- En concepto de pensión compensatoria D. Eduardo abonara a Dña. Encarna la cantidad de 200 euros mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de esta Sentencia; actualizándose esta pensión en la misma forma y términos establecidos en la pensión de alimentos.

7.- La hipoteca que pesa sobre el domicilio familiar será abonada al 50% por los cónyuges.

8.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese a esta Sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiendose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Asi por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Eduardo previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que no se declare pensión compensatoria y para el caso que se considere haber lugar a ella la misma sea limitada en el tiempo por no suponer un derecho permanente y circunscribirse a un período de un año y que se declare no haber lugar a la pensión de alimentos para el hijo mayor solicitando subsidiariamente que la cuantía de la misma sea rebajada a la cantidad de 150 euros mensuales, que se rebaje la pensión establecida al menor de edad para el caso de que se confirme la guarda y custodia a favor de la madre debiendo fijarse 200 euros al mes, que se decrete un período de tiempo concreto y determinado para dicho uso y que se otorgue la concesión de la guarda y custodia del menor a favor del recurrente declarando no haber lugar a pensión alimenticia y alega que la pensión debería ser de un año, y señala que el hijo trabaja para la entidad Jiménez Sociedad Hostelera SL a tiempo parcial recibiendo 272,01 euros, y a la vez oposita para policía, mostrando desacuerdo con la cantidad establecida.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- Se plantea en esta alzada la guarda y custodia del hijo menor de edad que habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del C.C . y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Así establecidos los criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de Juan Ignacio de 9 años de edad al haber nacido el 26 de agosto de 1996, otorgándosela a la madre, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso, explicando el ahora recurrente en el interrogatorio que trabaja en el restaurante desde las 7 de la mañana y sale a las 5 y media ó 6, relatando que el niño come en el colegio, que no sabe lo que paga porque lo ha llevado ella, que el siempre ha estado trabajando y ella se encargaba de la casa porque ella trabajaba 2 ó 3 horas y que hasta el momento la madre se ha encargado de llevar a los niños al colegio, hacerles la comida, y señalando que cree que la madre no ha dejado al niño solo en casa, y que "él solo se preocupaba de que no le faltase de nada, que antes ganaba igual que ahora", manifestando la madre que su esposo no contribuyó al cuidado del hogar y de los hijos, que los sábado y domingo el esposo trabaja, y que ella nunca ha dejado solo a su hijo, todo lo cual permite concluir en la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo desestimar así el recurso que se plantea, en cuanto no consta que tal medida suponga riesgo o peligro alguna para la educación y desarrollo del hijo común. Se desestiman así también el resto de las medidas consecuencias de la anterior

TERCERO.- Se pretende también modificar la cuestión relativa a la vivienda.

Tal cuestión planteada ha de ser resuelta conforme a las previsiones del art. 96 del C. C . según el cual: " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Se aprecia en este supuesto que la atribución del uso de la vivienda familiar se hace, no tanto en beneficio de uno de los cónyuges, sino en el de los hijos, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia de los mismos. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que los hijos inicien tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria.

Tal cuestión ha sido correctamente resuelta en la sentencia apelada en la que se dispone la atribución a los hijos y al progenitor en cuya compañía queda el menor, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso, si pensamos en los ingresos del padre, procedentes de su dedicación al negocio familiar, como después se indicará, en tanto la esposa preceptora de una pensión compensatoria consecuencia del desequilibrio que la separación le produce, no dispone de suficientes recursos para cubrir tales necesidades, debiendo en todo caso matizar la sentencia en el sentido de indicar que el uso de la vivienda familiar y su disfrute se prolongará en el tiempo, en los términos del artículo 93 del CC .., es decir hasta tanto los hijos vivan en dicho domicilio familiar y en tanto en cuanto no dispongan de autonomía e independencia económica, dependiendo así de sus progenitores, extremos en los que cabe estimar parcialmente el recurso planteado.

CUARTO.- No procede en cambio estimar la pretensión recurrente en lo relativo a las pensiones de los hijos.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que tiene especial relevancia la situación disfrutada por el grupo familiar.

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que la cantidad fijada en la sentencia objeto de apelación, es conforme a los condicionantes existentes, teniendo en cuenta que el esposo, trabaja en el negocio familiar que reportó los recursos necesarios para los gastos familiares, según se documenta en las actuaciones en las que se reflejan ingresos de 1900 euros al mes, 1700 euros, 1600 señalando sorprendentemente en el interrogatorio, que de las sociedades le vendió su parte a su hermano, actos aquéllos de los que se derivan las nóminas actuales que se incorporan a los autos, y que lógicamente mal se corresponden con aquel nivel de gastos que afrontaba el grupo familiar.

En esta tesitura la pensión del hijo mayor es conforme a derecho en cuanto el mismo estudiante todavía, prepara oposiciones para su ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía como se reconoce por el recurrente, aunque se ayuda en sus recursos, con algunos trabajos en el restaurante familiar por lo que percibe 240 euros al mes, todo lo cual determina en este punto el rechazo del recurso planteado que también ha de ser desestimado en lo referente a la pensión del hijo menor en cuanto el mismo genera los gastos propios y habituales de un niño de su edad siendo por lo tanto la cuantía ajustada a aquellas exigencias. Se confirma en este punto la sentencia recurrida.

QUINTO.- La última cuestión que ha de ser examinada concierne a la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y normativos la Juzgadora "a quo" resuelve acertadamente establecer aquella pensión lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso si pensamos que el interesado percibe los ingresos que anteriormente hemos señalado y la esposa trabaja durante el matrimonio en el restaurante del negocio familiar, en el que sigue el esposo en la actualidad y con posterioridad consta que Doña Encarna, de 38 años de edad, al haber nacido el 26 de marzo de 1967, suscribe un contrato de trabajo de duración determinada que se extiende desde el 1 de junio de 2005 hasta el 31 de julio de 2005, en condición de cocinera. Como quiera que la demandante contrajo matrimonio en el año 1992, si bien existe convivencia marital desde 1984 y ostenta la guarda y cuidado cotidiano del hijo menor, en las condiciones actuales procede mantener la señalada pensión sin perjuicio de la aplicación en su caso si se dan las condiciones para ello de los artículos 100 y 101 del CC , por todo lo cual en tales circunstancias actuales dada la actividad desarrollada, por la esposa cabe limitar a un año, (12 meses, en total), la referida pensión, en atención a esa ocupación y ello al margen de que aquella modificación pueda producirse con anterioridad al transcurso del año. Se estima así parcialmente el recurso planteado.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Eduardo contra la Sentencia dictada, en fecha 20 de junio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en autos de separación seguidos, bajo el nº 492/05 , entre dicho litigante y Doña Encarna, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de matizar la sentencia apelada declarando, que procede limitar el uso y disfrute de la vivienda en los márgenes del artículo 93 del CC .., es decir en tanto en cuanto se den en los hijos, las circunstancias que señala el citado precepto, y limitando asimismo la pensión compensatoria a un período de un año en total, es decir se abonará durante 12 meses, en total, y ello sin perjuicio de que concurran con anterioridad las condiciones de los artículos 100 y 101 del CC .., manteniendo el resto de los pronunciamientos que la citada sentencia contiene.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.