Sentencia Civil Nº 202/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 292/2005 de 17 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00202/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7004320/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 292/2005

Proc. Origen: JUICIO EJECUTIVO 480/1996

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de FUENLABRADA

Ponente: ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

CM

De: Juan Ramón

Procurador: ALICIA MARTIN YAÑEZ

Contra: Juana , BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, CARLOS IBAÑEZ DE LA CARDINIERE FERNANDEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil siete. La Sección Vigesimoprimera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ejecutivo número 480/1996 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado don Juan Ramón , de otra como apelado-demandante Banco Español de Crédito s.a., y de otra, como apelada-demandada doña Juana .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada, en fecha 7 de enero de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la excepción de plus petición formulada por el Procurador don Ángel Moreno Morales, en nombre y representación de don Juan Ramón y doña Juana , ORDENO SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN contra los bienes de los citados interpelados, hasta hacer trance y remate de los mismos, y con su producto, entero y cumplido pago a la actora, Banco Español de Crédito S.A., (Banesto), de la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS Y OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS, (756,87€), (125.932 Pts), por principal, con más los intereses pactados, pero debiéndose aplicar al pago de la deuda la cantidad consignada por doña Juana en fecha 22/12/00.

Ello sin hacer expresa imposición de las costas del juicio, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada don Juan Ramón , mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentándose escrito de oposición al recurso por el Banco Español de Crédito, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 14 de marzo de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de abril de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Dada la fecha del contrato (5 de diciembre de 1991) es de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios pero no la Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que fue transpuesta, al Derecho español, por la Ley 7/1998, de 13 de abril de 1998 Reguladora de la Condiciones Generales de la Contratación por la que se dio nueva redacción a la Ley 26/1984 .

El apelante no es consumidor, pues, en el negocio jurídico de préstamo, no actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, ya que, en el mismo, se hace constar que la finalidad del préstamo es la "inversión" en finca rústica.

Además la cláusula de interés de demora ha sido negociada individualmente, al no figurar impresa.

Nos encontramos ante un juicio ejecutivo de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y no cabe que el apelante, en el recurso de apelación contra la sentencia dictada en un juicio ejecutivo, oponga excepciones de las que no hizo uso en la primera instancia. Pues, en base al principio de preclusión, el párrafo primero del art. 1.463 de la L.e .c. establecía el único y exclusivo momento procesal en el que el ejecutado puede oponer sus excepciones: después de personarse, al presentar escrito de oposición, haciéndolo dentro de los cuatro días que se le conceden para formalizar la oposición. Transcurrida esta fase procesal el ejecutado ya no podía oponer excepciones, ya que, de lo contrario, se produciría una flagrante indefensión para la parte ejecutante, la cual no dispondría del término de cuatro días para contestar y proponer prueba respecto a las excepciones opuestas (párrafo primero del art. 1468 de la L.e .c.). De ahí que en el presente caso no sea de recibo que el apelante oponga, en el recurso de apelación, la nulidad del interés de demora pactado.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 422/2002 de 7 de mayo (R.J. Ar. 4045) comienza por decir que "la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario". Y contempla un supuesto (interés "remuneratorio" no moratorio y garantía hipotecaria constituida sobre un inmueble del prestatario de valor muy superior a la suma de dinero prestada) que nada tiene que ver con el presente (interés de "demora" no remuneratorio y ausencia de garantía real).

El criterio recogido en la sentencia de la Sección8ª de esta Audiencia Provincial que se cita en el recurso de apelación, no se comparte por esta Sección.

Se alega, en el recurso de apelación, "la no existencia de impago" y se desarrolla de una forma confusa muy difícil de entender. En cualquier caso lo que no ofrece duda es que los ejecutados no probaron el pago.

TERCERO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al presente recurso por mor de lo dispuesto en la segunda y última frase de su disposición transitoria segunda ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ramón , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 7 de enero de 2005, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuenlabrada en el juicio ejecutivo número 480/1996, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuenlabrada, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.