Sentencia Civil Nº 202/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 111/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 202/2007

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dª. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña, a 31 de octubre de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 111/2007, derivado de los autos de proceso sobre modificación de medidas nº 408/2006, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante D Julián , representado por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistido por el Letrado D MANUEL GONZALEZ-BOZA ERRO; parte apelada, la demandada Dª Francisca , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistida por la Letrada Dª Mª DEL CARMEN LARRAMENDI LOPERENA; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2006, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de proceso de modificación de medidas nº 408/2006, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Ana Imirizaldu Pandilla, en representación de Don Julián frente a Dña. Francisca , representada en autos por Dña. Virginia Barrena Sotés, debo mantener y mantengo con carácter definitivo la suspensión cautelar de las visitas entre Don Julián y sus dos hijos que se adotó por auto de 7 de Diciembre de 2005 .

Remítase oficio a la Dirección General de Familia para la designación de un Educador Familiar en los términos que consideren adecuado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Contra la indicada sentencia, se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, interponiéndose el recurso mediante escrito presentado con fecha 28 de febrero de 2007, en el cual después de exponer las alegaciones de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara resolución en la que se alce la suspensión cautelar del régimen de visitas entre D. Julián y sus hijos Aitor y Rebeca.

Conferido el oportuno traslado, por el Ministerio Fiscal en su dictamen de fecha 9 de marzo de 2007, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso. Al igual que la representación procesal de la parte demandada mediante escrito presentado con fecha 19 de marzo de 2007, en el que solicitaba que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia sin necesidad de realizar prueba alguna en segunda instancia.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, mediante Auto de fecha 17 de septiembre de 2007 , se acordó denegar la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba.

Mediante providencia de fecha 23 de octubre, se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso el día 31 de octubre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, en cuanto se oponga a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- Entendemos que por la parte que promueve el presente proceso de modificación de medidas, no se entendió cumplidamente la "remisión", que se realizaba en el Auto de fecha 7 de diciembre de 2005, dictado en el proceso de ejecución 1798/04 , en el cual, por las razones que allí se contemplaban, y con la cobertura sustantiva que dispensa el artículo 158 CC , se disponía la suspensión cautelar del régimen de visita, entre D. Julián y sus hijos Aitor y Rebeca. En efecto, en el último párrafo del razonamiento jurídico del Auto en cuestión, se establecía que la suspensión tenía carácter cautelar, sin perjuicio de lo que pueda establecerse en definitiva a través del proceso de modificación de medidas.

Atendiendo a esta a modo de "invitación procesal", por la parte ahora demandante se solicitó literalmente la "modificación de medidas definitivas contenidas en auto de fecha 7 de diciembre de 2005 ", pero resulta evidente que en el Auto en cuestión no se establecieron ningún tipo de medidas definitivas, sólo la suspensión cautelar del régimen de visita, visto el informe en su día emitido por el Punto de Encuentro Familiar (con fecha 6 de octubre de 2005, y en el que se proponía la conveniencia de suspender temporalmente las visitas, por las razones que allá se expresaban), atendiendo también al contenido de lo manifestado por la madre Dña. Francisca y el informe del Ministerio Fiscal.

Por ello, cabalmente lo único que puede ser planteado en este proceso que se desenvuelve tan sólo a efectos procedimentales en el "continente procesal", del proceso sobre modificación de medidas (artículo 775.2 LEC ), es el mantenimiento o en su caso el "alzamiento", de la suspensión cautelar acordada.

Pero no ha sido así entendido por el Juzgado de procedencia, que mantiene con un inexplicado como hemos dicho "carácter definitivo", la suspensión cautelar de las visitas acordadas en el Auto de 7 de diciembre de 2005 . Probablemente (y se comprenderán los términos dubitativos, que expresamos según lo ya dicho acerca de la imposibilidad de apreciar en la sentencia de instancia una argumentación jurídica de apoyo a esta decisión), de este modo se está modificando el régimen de visita establecido en la sentencia que constituye el título de ejecución para el aquí demandante de modificación.

Creemos que está fuera de duda, que si ésta es la decisión tomada, la misma no puede ser en modo alguno ratificada por este Tribunal.

Compartimos el razonamiento acerca de la procedencia de la "suspensión cautelar" del régimen de visita, porque según el progenitor que no ostenta el derecho de guarda, aceptó que él mismo incumplió el sistema de "entrega/recogida", fijado por el Punto de Encuentro Familiar. Pero como expresó en su interrogatorio durante el acto de juicio que se celebró el 18 de septiembre de 2006, el Sr. Julián reconoce su defectuoso proceder en este sentido. Y ha habilitado los medios adecuados para que esta situación no se vuelva a producir. Así caracterizadamente, trasladándose de Falces a Pamplona, obteniendo un trabajo al parecer con visos de estabilidad en esta ciudad y fijando su domicilio en la vivienda de su madre en el "Grupo Urdanoz" de Pamplona, donde según afirma el Sr. Julián , posee espacio suficiente para desenvolver el régimen de visita con sus hijos.

Igualmente el Sr. Julián reconoce que el contacto telefónico con los hijos, después de que fue suspendido el régimen de visita, no ha sido especialmente asiduo. Si bien expresa las dificultades habidas para su mantenimiento (nos referimos a las "diez llamadas", que realizó sin contestación el día 10 de julio de 2006, después de que fuera interrumpido la inicial comunicación con uno de sus hijos, por circunstancias desconocidas). Afirmando que después intentó la comunicación telefónica "muy pocas veces más".

Pero contrariamente a lo que mantiene el Ministerio Fiscal en su informe de oposición al recurso de apelación articulado de adverso, entendemos que el Sr. Julián ha desenvuelto un razonable esfuerzo, para dotar nuevamente de efectividad al régimen de visita suspendido. No se olvide que la suspensión fue acordada mediante Auto de 7 de diciembre de 2005 , y se solicitó su reanudación con el deficiente entendimiento del cauce procesal ya dicho, mediante la demanda de modificación que fue presentada el 12 de abril de 2006.

Valorando a los efectos que son propios de la presente decisión, el contenido del interrogatorio de Doña. Francisca en el acto de juicio celebrado en septiembre del año pasado, no hallamos ninguna radical oposición por parte de ella, a que el régimen de visita se rehabilite. Incluso, según manifestó en el acto de juicio, las "últimas llamadas" por parte de su padre a los hijos respecto de los que la Sra. Francisca tiene la guarda, se produjo en un momento ulterior al reconocido por el progenitor no custodio.

Nuevamente es cierto, que en la exploración judicial realizada con fecha 5 de octubre de 2006, la hija más pequeña, es decir, Rebeca, afirmó que: "...no quiere volver a ver a su padre porque siempre habla mal de ella y de su familia..." Haciéndose constar en el acta: "...que insiste en que no quiere verle". Pero esta voluntad obstativa no se mantuvo con la expresada firmeza por el hijo mayor, es decir, el menor Aitor. Quien en el complicado momento que vivió durante el desenvolvimiento de la exploración, explicó que su madre les dice que no se opone a que vea a su padre si él quiere.

En las presentes condiciones, y ante las constatadas dificultades que tiene que afrontar Sra. Francisca , para ejercer con corrección su facultad de guarda (nos referimos a las circunstancias detectadas por la trabajadora social del Juzgado de Familia, en su informe de 25 de septiembre de 2006, que ha determinado que en la sentencia ahora recurrida (en un aspecto que no es objeto, claro está, de controversia), se disponga la designación de un educador familiar, por la Dirección General de Familia), entendemos que el establecimiento de una decisión definitiva de suspensión del derecho de visita (reservado, recuérdese, en el artículo 94 CC para aquellos casos en los que concurran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpla grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial), requiere un más profundo análisis de la cuestión. En este sentido, nos parece ciertamente un "tópico decisorio", aludir a la prevalencia hermenéutica del interés superior de los menores, que además del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , se contempla como principio rector de las actuaciones de atención a los menores en el ámbito que le es propio en el artículo 3 a) de la Ley Foral 15/05 de Promoción, Atención y Protección a la Infancia y a la Adolescencia. Pues como vemos, sólo la niña Rebeca ha manifestado terminantemente su voluntad de no relacionarse con su padre, sin que exista razón alguna por el momento para dar prevalencia absoluta a este deseo exteriorizado.

Por ello entendemos, que tal y como se propuso en su momento en la demanda de modificación, el mantenimiento (desde luego no con carácter definitivo, pues éste solamente podrá ser decidido tras la adecuada tramitación de un proceso de modificación de medidas, que conduzca al establecimiento de un diverso régimen de visita, al fijar en la sentencia que constituye el título de ejecución, -véase a este respecto el párrafo segundo del hecho segundo de la demanda-), ha de estar sometido a la valoración que el equipo psicosocial del Juzgado de Familia realice, con examen de todo el grupo familiar afectado en orden a la conveniencia de la reanudación del régimen de visita, que sólo puede considerarse suspendido con carácter cautelar.

SEGUNDO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser parcialmente estimado, sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en su tramitación, -artículo 398.2 LEC -.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. ANA IMIRIZALDU PANDILLA, en nombre y representación de D Julián , frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , en proceso sobre modificación de medidas nº 408/2006, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida en los siguientes pronunciamientos:

A.- Queda sin efecto la decisión de "mantener con carácter definitivo", la suspensión cautelar de las visitas entre D. Julián y sus dos hijos que se adoptó por Auto de 7 de diciembre de 2005 ".

B.- Con mantenimiento interino de la suspensión cautelar del régimen de visita acordado en Auto de 7 de diciembre de 2005 , recábese a la mayor brevedad del equipo psicosocial del Juzgado de Familia, un informe análisis del grupo familiar afectado, que ofrezca los criterios propios de su intervención, en orden al mantenimiento o alzamiento de la suspensión cautelar del régimen de visita establecido en la sentencia que constituye el título de ejecución.

CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su pronunciamiento restante.

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.