Sentencia Civil 202/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 205/2008 de 03 de noviembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00202/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 202/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a tres de Noviembre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 511/2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION 205/2008, entre partes, de una como recurrente Dª. María Esther , representada por la Procuradora Dª. Mª. JESUS SASTRE LEGIDO, dirigida por el Letrado D. JESUS GUINEA RODRIGUEZ, y de otra como recurrido D. Roberto , representado por el Procurador D. CARLOS SACRISTAN CARRERO y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO ISAAC PEREZ DE PABLO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 6 de Mayo de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sastre Legido, en nombre y representación de Dña María Esther , contra Don Roberto , que actuó representado por el procurador Sr. Sacristán Carrero, debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges litigantes, y ACORDAR las siguientes medidas definitivas: 1) Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor Alejandra , a ambos progenitores.- 2) Atribuir la guarda y custodia de la hija menor Alejandra , a la madre, Dª. María Esther . 3) Atribuir el uso y disfrute de la vivienda sita en la localidad de Ávila, CALLE000 NUM000 , Residencial Miralgredos a D. Roberto . 4)El establecimiento, a falta de acuerdo, de un régimen de visitas respecto de la hija menor a favor del padre que comprende: fines de semana alternos, sábados desde las 12 horas hasta las 18 horas, pernoctando la menor en el domicilio materno, la entrega y reintegración de la menor en el domicilio materno, la entrega y reintegración de la menor se llevará a cabo a través del correspondiente Punto de Encuentro, durante un año, pasado este tiempo y de desarrollarse positivamente los encuentros, en atención a los informes que se emitan trimestralmente por parte del Equipo Técnico, se ampliarían las estancias de la menor con su padre, pasando el régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 12,00 horas hasta el domingo a las 17,00 horas. Los periodos vacacionales, una vez emitido el correspondiente informe favorable por el citado Equipo, se establece la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo, en defecto de acuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre, y en cuanto al periodo estival se dividirán en quincenas.- 5) Acordar que Don Roberto deberá atender la pensión alimenticia de cuatrocientos euros (400,00 euros) a favor de la hija pagaderos por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente que al efecto designe la demandante, en los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.- Los gastos de carácter extraordinarios serán abonados por ambas partes por mitad. Igualmente en concepto de cargas familiares, las partes deberán abonar cada una de ellas el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la localidad de Ávila.- 6) Acordar a favor de doña María Esther el pago de pensión compensatoria en la suma de doscientos euros mensuales (200,00 €) que deberá satisfacer Don Roberto mensualmente, con el limite temporal de un año, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. María Esther .- No procede hacer condena en costas puesto que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de instancia ambas partes. La defensa de D. Roberto pide la revocación parcial de la Sentencia de instancia invocando que debe tenerse por confesa a doña María Esther al no acudir al acto de la vista de juicio verbal, y que se la debe imponer la multa a que se refiere el art. 292 de la LEC .

Además solicita la modificación del régimen de visitas que se establece en la instancia, ya que debía fijarse un régimen en el que la hija menor de ambos litigantes estuviera en compañía de su padre todos los sábados del mes, de 10 a 20 horas, pasando con el padre la noche una vez al mes el tercer sábado, entregando la niña a su madre el domingo antes de las 15 horas. Y además debía estar en compañía del padre en su onomástica, cumpleaños de la menor y reuniones o celebraciones familiares.

Por último, solicitó que la pensión por alimentos a favor de la menor se redujera a 200 € mensuales y la pensión compensatoria a favor de su ex esposa se anulara o se redujera a 100 € al mes, durante un periodo máximo de seis meses.

Por su parte la defensa de doña María Esther solicita que, la que fue vivienda familiar en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Ávila, se le atribuyera su uso y disfrute para vivir con la menor.

Quedó acreditado que D. Roberto y doña María Esther contrajeron matrimonio el 19 de Diciembre de 2005 y que tienen una hija en común, Alejandra , que nació el 20 de Julio de 2004.

También se acredita que D. Roberto trabaja para la empresa Carnes Naturcasa S.L., donde cobró en el año 2005 la cantidad de 14.569,20 €, y durante el año 2006, la cantidad de 16.301,32 €. Y por presunciones, debe cobrar alguna otra cantidad, a tenor de las pruebas que se practicaron (Art. 386 de la LEC ).

Que utiliza un vehículo BMW matrícula ....-YZR , y que anteriormente utilizó un Audi, que disfruta de un teléfono móvil, y que tenían unas cuentas corrientes en la Caja Rural una de ellas con un saldo superior en 6.500 € y existen indicios de otra con un saldo de 7.000 €.

Se acredita que la esposa vive habitualmente en el domicilio de su madre, en la localidad de Mancera de Abajo (Salamanca) estando la niña escolarizada en el CRA de Cañada Real en Cantaracillo (Salamanca); también quedó probado que la esposa retiró de una de las c/c en fecha 23 de Julio de 2007 la cantidad de 7.164,67 €, retirando él 6.000 € en fechas posteriores. Consta que estaban adquiriendo, para la sociedad conyugal, la vivienda que, en este procedimiento, pide ella su adjudicación, en la C/ CALLE000 nº NUM000 , debiendo amortizar una hipoteca que la grava, todos los meses.

SEGUNDO.- RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE D. Roberto :

Es verdad que el art. 304 de la LEC prevé que si la parte que debe ser interrogada no compareciere al juicio, el Tribunal PODRA considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación le sea enteramente perjudicial, además de poder imponer a la parte incomparecida una multa (Art. 292-4 de la misma Ley ).

En primer lugar, hay que indicar que es potestativo del Tribunal la facultad de aplicar la "ficta confessio", siendo por ello una opción discrecional.

En el presente caso, hay que tener en cuenta que existía en las fechas, en las que se celebró el juicio, una huelga de funcionarios, que pudo inducir a error a la parte sobre su deber de asistencia.

En todo caso, ninguna de las partes invoca que se haya podido producir indefensión, por lo que se tendrán en cuenta las pruebas practicadas en dicho acto, prescindiendo de la declaración de doña María Esther .

En cuanto al régimen de visitas que postula la defensa de D. Roberto , referido al de comunicaciones padre-hija, por entender que el establecido es inadecuado a las circunstancias concurrentes, propugnando su ampliación a la pernocta de la menor con dicho progenitor en un fin de semana de los que le corresponde, procede declarar que siendo los hijos las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores, en las contiendas afectantes a la separación o el divorcio, el interés de la menor ha de ser especialmente protegido, con el fin de evitar que la misma sufra otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia, paliando en tal forma, los antedichos efectos nocivos. Mas, también, es evidente, que tal criterio que ha de imponerse en la Sentencia, y, sobre todo, surgir de la conducta de los padres, superadora del formalismo y de los límites de aquélla, ha de atemperarse, sin embargo, a las circunstancias específicas de cada caso concreto, que determinarán, o aconsejarán, o bien una generosa ampliación de un sistema tipo de visitas delimitado por fines de semana y mitad de periodos vacacionales, o por el contrario, una restricción de las comunicaciones, todo ello siempre presidido por el principio del beneficio de la hija, conforme previene el Art. 92 del C. Civil .

Y, aplicando tal doctrina al supuesto estudiado, el criterio sustentado en la resolución impugnada se ha de mantener, ya que no habiendo pernoctado la hija común con su padre, y teniéndose en cuenta el informe emitido por el Equipo Técnico Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila, no se considera aconsejable imponer bruscamente el sistema de visitas que propugna el recurrente, debiéndose hacer por el citado Equipo o Asistente Social, un seguimiento de la situación, para poder conocer objetivamente su desarrollo a los efectos de una posible ampliación de las comunicaciones paternofiliales.

De momento, con la cautela que ya se tiene en cuenta en la instancia, se considera procedente mantener el régimen establecido, por lo que el motivo del recurso se rechaza.

TERCERO.- Los dos últimos motivos del recurso alegados por el recurrente vienen delimitados por el aspecto económico del conflicto, pidiendo la reducción de la pensión alimenticia que entiende debe ser la de 200 € mensuales, y no la de 400 € que se fija en la instancia; y la pensión compensatoria a favor de la esposa que entiende se debe anular, o reducir a 100 € al mes durante un periodo máximo de seis meses, y no de 200 € con el límite temporal de un año que se fija en la Sentencia recurrida.

Los motivos de recurso se tienen que rechazar.

Es doctrina constante del T.S en la interpretación del Art. 146 del C. Civil , que la fijación del "quantum" de la pensión alimenticia es una mera cuestión fáctica que el Juzgador de instancia ha de examinar y decidir libremente, y su pronunciamiento sólo puede ser atacado por evidente error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, cuando de modo notorio no se observa la proporcionalidad entre el caudal del que debe prestar los alimentos y las necesidades del alimentista (vid Ss. T.S. 18 de Mayo y 28 de Septiembre de 1.987, 5 de Octubre de 1.993, 3 de Diciembre de 1.996 y 12 de Septiembre de 2005 ).

En el presente caso, se aprecia que el apelante tiene un sueldo o salario mensual de unos 1.600 € al mes, con lo que puede soportar abonar la pensión alimenticia a favor de su hija, que le fue impuesta en la instancia; máxime cuando se le adjudicó el uso del chalet o vivienda que ambos litigantes están sufragando, y sobre esta cuestión no tiene que abonar gasto alguno de alquiler de vivienda.

El que no se le haya seguido un procedimiento penal por el delito de impago de pensiones, ello no es óbice para considerar que la pensión alimenticia esté ajustada a la necesidades de la hija de ambos litigantes, ya con 4 años de edad, teniéndose en cuenta una mínima previsión de futuro. También se tiene en cuenta el saldo de ambos litigantes tenían en c/c.

Respecto a la pensión compensatoria a favor de la esposa, no se puede dudar que ha existido, y subsiste, cierto desequilibrio a raíz del divorcio decretado, y que la misma se extinguirá en Mayo de 2009.

La esposa se ha dedicado 3 años a la familia, y a raíz de esa dedicación no ha podido incorporarse a la vida laboral, estando dentro de las listas que solicitan empleo (Art. 97 del C. Civil ).

Se dan, pues, los requisitos para que la pensión compensatoria se deba mantener durante el plazo de un año.

Por todo ello, se desestima el motivo, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.- RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE DOÑA María Esther : Como único motivo de recurso se solicita que la atribución del uso y administración de la vivienda sita en Ávila, en la c/ CALLE000 nº NUM000 se le conceda a ella, para vivir con su hija.

Sin embargo, el motivo del recurso no puede prosperar, y ello porque claramente se advierte que no fue nunca domicilio familiar, ya que no existe apenas consumo de electricidad y de agua.

También queda probado que la recurrente y su hija están empadronadas en la localidad de Mancera de Abajo (Salamanca), y que la hija de ambos litigantes acude al CRA de Cañada Real en Cantaracillo (Salamanca), próximo al domicilio de la madre de la recurrente.

El Art. 96 del C. Civil sólo posibilita el que la vivienda familiar se adjudique al cónyuge y a los hijos que con él convivan, como de interés más necesitado. Pero en este caso, no se acredita ni que hubiera sido vivienda familiar, ni que se hubiera usado habitualmente, ni que hubieran vivido en ella como familia.

Por todo ello, sin perjuicio de que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales en forma legal, debe mantenerse la Resolución recurrida en este punto, por lo que se desestima el motivo del recurso, y se confirma en su integridad la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Se aprecian serias dudas de hecho en orden a imponer o no las costas de esta alzada a las partes, dada la materia tratada, y los intereses defendidos por ambas partes, por lo que por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC , en relación al Art. 394 de dicho Texto, no se les imponen las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto, por una parte por la representación procesal de D. Roberto , y, por otra por la representación procesal de doña María Esther contra la Sentencia de fecha 6 de Mayo de 2008 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en el procedimiento de Divorcio nº 511/2007, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad sin imponer a las partes las costas causadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.