Sentencia Civil Nº 202/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 116/2008 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo nº 000116/2008

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 2 0 2

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a nueve de abril de dos mil ocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de

Juicio Ordinario - 000584/2006 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE

MONCADA entre partes; de una como demandado/s - apelante/s PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SOL Y VERT SL

dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE ESCRIBANO BARBERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª BEGOÑA MOLLA

SANCHIS, y de otra como demandante/s, - apelado/s Concepción , Juana , Alberto y Estefanía dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MIGUEL VICENTE BAS IRANZO y representado

por el/la Procurador/a D/Dª ESTRELLA VILAS LOREDO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, con fecha uno de octubre de dos mil siete se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda presentada por el Procurador Estrella Villas Loredo, en nombre y representación de Concepción, Juana, Alberto Y Estefanía, condenando a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SOL I VERT, S.L. al pago de las siguientes cantidades : A Concepción: 11.063, 80, entregados a cuenta, 1.877, 16 ?, en concepto de intereses calculados al 6% y 73.424, 16 ?m en concepto de indemnización por daños y perjuicios, lo que hace un total de OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON DOCE CENTIMOS (86.365, 12 ?). A Juana: 6.000 ? ENTREGADOS A CUENTA, 1.245 en concepto de intereses calculados al 6% y 46.520 ? en concepto de indemnización por daños y perjuicios, lo que hace un total de CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO (53.765 ?). A Alberto Y Estefanía: 5564 ?, entregados a cuenta, 1.102, 60 en concepto de intereses calculados al 6% y 46.520 ? en concepto de indemnización por daños y perjuicios, lo que hace un total de CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CENTIMOS (53.186.60 ?). Que debo condenar y condeno al demandado al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día siete de abril de dos mil ocho para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada contra la sentencia que estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario instada en reclamación de las sumas entregadas a cuenta del precio más los intereses legales, todo ello consignado, e indemnización de las actoras derivada del incremento en Valencia del precio de las viviendas de similares características a las adquiridas por las mismas de la primera, por cuyo incumplimiento no les pudieron ser entregadas, desde la fecha de los contratos suscritos al efecto al primer trimestre del 2006.

Se funda el recurso en que, tal resolución:1)Es incongruente en cuanto que reclamada la indemnización de daños y perjuicios como lucro cesante, no probado según los hechos fijados en la demanda, no la puede dar por el otro concepto de daños notorios, excusando de prueba, en que la otorga;2)Infringe el Art.1184 del CC ya que, si bien su parte suscribió los contratos sin licencia de construcción, pospuso el inicio de las obras al plazo en que la suspensión de la misma tenía que cesar legalmente sin que pudiera preveer que se extendiera más allá por lo que, existe una imposibilidad sobrevenida sin su culpa que sólo da derecho a resolverlos y a la restitución de prestaciones e intereses ya consignados;3)Aún de entender que no concurre esta imposibilidad y que su parte incumplió, la indemnización concedida no procede fuera de los intereses, por esa falta de pruebas de lucro cesante y al ser los contratos de mera reserva y, de confirmarse su procedencia, sólo cabría desde la fecha pactada en cada uno para la entrega de las viviendas, sobre la parte del precio entregada, según los m2 de las mismas y las circunstancia particulares de aquellos siendo insuficiente la fotocopia aportada e impugnada del INE para cifrar el incremento de valor en que se cifra.

La actora se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación previa revisión de las pruebas y de su valoración, a la luz de la doctrina aplicable, en relación con los motivos del recurso, según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)En lo que afecta a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de los tres contratos de reserva de sendas viviendas suscritos por los actores y la demandada el 15-9-03, 30-1-03 y el 28-3-03, a tratar primeramente por depender de ello el examen de la indemnización también atacada en el recurso, el Art.1184 del CC establece que el deudor quedará liberado en las obligaciones de hacer cuando la prestación resulte legal o físicamente imposible, lo que interpreta el TS, entre otras en su sentencia de 14-12-98 , en el sentido de que esa imposibilidad sea calificable de fortuita, producida por causas imprevisibles o inevitable sin que sea preciso una conducta dolosa o de mala fe como causa del incumplimiento producido, sino una conducta culposa frustratoria del contrato, conducta que constituye uno de los presupuestos de los que el artículo 1101 del Código Civil hace nacer la obligación de indemnizar daños y perjuicios, es decir, aquélla no se dará si el obligado conoce la situación de la oferta a que se comprometió con la otra parte y si pudo prever y evitar con el empleo de una mediana diligencia que se produciría.

En el caso de autos, es innegable que cuando la demandada firmó los contratos en las fechas dichas del 2003, antes, por mor de su publicación en el DOGV el 5-6-02, sabía que el Ayuntamiento había suspendido las licencias, por estar sujetas las parcelas a edificar al PAI "Ronda Nord", para construir la obra en que se incluían las viviendas reservadas en ellos y, si bien no se discute que esta suspensión en principio legalmente es por un año prorrogable a dos y se extendió a más, ello puede ser objeto de su reclamación ante dicho Ayuntamiento pero no puede afectar a los actores con los que se comprometió a una fecha de inicio de obras y de entrega de modo negligente y no dependiente de su voluntad, cual era el cese de esa suspensión que, al menos debió hacer constar en los pactos y no llegar a que fueran los mismos quienes, hasta el 2005 no se enteraran y tras su petición de información a dicho Ente Público, de esa imposibilidad de construcción, aún no acometida.

Con ello dicha demandada vulneró también el derecho de información que consagra el Art.2.1 d.de la LGDCU , e incluso la margen de ello, incumplió la obligación de avalar que exige la Ley 57/1968 esas sumas anticipadas lo que se consagra como un derecho automático del comprador protegido como consumidor frente a la promotora obligada.

2)Sentado el citado incumplimiento, que aunque se impugna en esta alzada es contradictorio con la mera devolución de prestaciones que deriva de dicho Art.1184 siendo que, además de a ella la demandada se ha allanado y ha consignado no sólo éstas, lo dado a cuenta del precio, sino también a los intereses postulados desde que se hicieron, cabe analizar la indemnización de daños y perjuicios instada, sobre la cual resulta:

A-La misma deriva del citado Art.1101 del CC y en la demanda, pese a titularla como lucro cesante, se citó el Art.1106 del mismo CC y, tras basarla en la anterior falta de aval, la concretó en relación con las actoras, Sra. Concepción y Sra Juana, respectivamente, en haber tenido que dar una entrada superior a la debatida para comprar una vivienda peor y menor, y en la necesidad de arrendar, y se cifró en el incremento del precios de las viviendas en Valencia desde la suscripción de los contratos de autos hasta el primer trimestre del 2006.Con ello de este tenor conjunto se infiere que, en tal demanda se reclamaba, además de por esos perjuicios titulados y concretados, por la imposibilidad de comprar actualmente y por igual precio viviendas de similares calidad y dimensiones que las litigiosas por lo que, la resolución de instancia, dando por notoria esta imposibilidad, cuantificada por el INE como en aquélla, a falta de impugnación alegatoria expresa de contrario y excusando de más prueba a las actoras, dió las sumas reclamadas en la misma de 73.424, 16 euros a una de éstas y de 46.520 euros a las otras dos.

Ello no es incongruente pues, al margen de que lo que veremos luego sobre si se requiere en el caso prueba o no, en la sentencia se resarce por unos perjuicios alegados en los hechos, aunque por otro concepto jurídico diferente en parte al postulado, lo que es posible por el principio " da mihi factum dabo tibi ius" y no implica ultra petita ni extra petita en relación con el petitum de la interpelación, por lo que se desestima este motivo del recurso.

B-La demandada en su contestación a la demanda, fuera de su puesta en duda de tal arriendo, de la impugnación por ser fotocopia de la citada información del INE y de aducir la improcedencia en sí de toda cuantía fuera de la por ella consignada por intereses, no se opuso expresamente al resarcimiento postulado, siendo en esta alzada donde por primera vez alega la falta de pruebas de lucro cesante, su improcedencia por ser los contratos de mera reserva, que sólo cabría desde la fecha pactada en cada uno para la entrega de las viviendas, sobre la parte del precio entregada, según los m2 de las mismas y las circunstancias particulares de cada pacto novedad por la que, so pena de indefensión de la otra parte y por el principio "pendiente apellatione nihil innovetur", serían ya rechazables estas alegaciones y los motivos del recurso relacionados sin su examen pero, aún haciendo éste, a mayor abundamiento y con ánimo de responder a todo lo suscitado, tales motivos también son improcedentes por lo que se consigna en el siguiente apartado.

C)En lo que afecta a la indemnización debatida y con ese ánimo de respuesta, la Sra. Concepción no adveró el pago de la repetida entrada y sí la Sra. Juana, con su aportación, recibos y cargo en cuenta, la necesidad de concertar un arriendo, no obstante lo cual, si bien no puramente como lucro cesante con que se reclamó, la misma es procedente y en relación con todos las actoras, no sólo por la notoriedad del daño moral excusado de prueba de ver frustradas sus expectativas de tener una vivienda y de ver vulnerados sus derechos de consumidoras, sino también como derivada de la imposibilidad de cumplir los contratos de reservas de autos, y pese a lo que lo sean, imputable a la promotora y de que, por ello, pudiendo adquirir en su fecha por el precio fijado en los mismos, por su incremento, no puedan hacerlo hoy sin abonar el superior para adquirir inmuebles similares, concretamente el que por ese incremento atendido a ese concepto de similitud en su globalidad, se ha adverado por la fotocopia del INE valorada, pese a su impugnación, según la sana crítica como permite el Art.334 de la LEC más cuando su información es pública y se ha cotejado y no se ha propuesto otra prueba que los desvirtúe.

Esta posibilidad de indemnizar en estos contratos de reserva en los términos dichos se señala por la jurisprudencia del TS (S de 29-7-96 )11-7-98 y 25-6-93), que los asimila a los de promesa de venta regulados en el Art. 1451 del CC , que son precontratos para celebrar otro y que, según la mayoritaria, genera las mismas obligaciones que el último y definitivo para cuya consumación no exige otro siempre que se fije su fecha en el primero y éste tenga los requisitos de la compraventa, según los arts. 1445 y 1450 del mismo CC , acuerdo en el precio y la cosa, que no se discute y obran en los de la litis.

Ello implica, sigue la jurisprudencia( SS del TS de 11-7-98 y 25-6-93 ), que, si esa promesa de venta no se cumple, se puede instar su cumplimiento forzoso y, si éste no es posible, como aquí acontece por esa falta de licencia para construir, ello se sustituirá por una indemnización a cargo de su incumplidor que, por todo lo expuesto y por ese nacimiento de iguales obligaciones que en la compraventa, será devengable desde su suscripción y no desde la consumación de ésta y sobre la parte del precio dada en su virtud y no sobre el convenido para la última, más cuando la aquí demandada no reguló los efectos resolutorios pactando arras.

Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso.

TERCERO.- En relación con las costas causadas, dados los anteriores pronunciamientos, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen a la parte apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SOL I VERT S.L , contra la sentencia de fecha 1 de octubre del 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Moncada , debemos confirmar todos sus pronunciamientos. Todo ello, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a nueve de abril de dos mil ocho.