Sentencia Civil Nº 202/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 326/2007 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00202/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 326/07

Materia: Responsabilidad de administradores sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario núm. 388/05

Parte recurrente: D. Guillermo

Parte recurrida: VIDEIOIEC ESPAÑA, S.L.

SENTENCIA NÚM. 202/09

En Madrid, a 21 de julio de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 326/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2007 dictada en el juicio ordinario núm. 388/05 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante D. Guillermo , representado por el Procurador Dª Isabel Afonso Rodríguez y defendido por el Letrado D. Fernando de Noriega Rodríguez, siendo apelada la entidad "VIDEIOIEC ESPAÑA, S.L.", representada por la Procuradora Dª Valentina López Valero y defendida por la Letrada Dª Emma Muñoz Sánchez-Moliní.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de septiembre de 2005 por la representación de la entidad "VIDEOIEC ESPAÑA, S.L." contra D. Guillermo y D. Teodosio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba ".que tenga por presentado este escrito y sus copias y los documentos que al mismo se acompañan, se sirva admitirlo y tener a esta procuradora por comparecida en la representación que ostenta y acredita mediante la oportuna escritura de poder que acompaña en la forma indicada en el encabezamiento del presente escrito, y tener por formulada demanda para declaración de responsabilidad de los Administradores Solidarios de VIDEIOIEC ESPAÑA, S.L contra DON Guillermo y DON Teodosio con base en los hechos y fundamentos jurídicos alegados en la presente demanda, con la íntegra admisión de la misma:

1.- Declare la responsabilidad solidaria de DON Guillermo y DON Teodosio .

2- Se condene a los demandados a resarcir a la Sociedad VIDEIOIEC ESPAÑA, S.L., los daños y perjuicios ocasionados en la cuantía de ciento ochenta mil cuatrocientos cuarenta y siete euros con veintidós céntimos de euro (180.447,22?).

3.- Se imponga al demandado el pago de las costas procesales en virtud de lo estipulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 20 de febrero de 2007 , cuyo fallo era el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por VIDEOIEC ESPAÑA, S.L contra Don Guillermo y Don Teodosio , debo condenar y condeno al primero de dichos demandados que abone a la actora la suma de 60.595,58? y al segundo a que le abone la cantidad de 90.223,61?. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en relación con las costas originadas en el proceso".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Guillermo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad "VIDEOTEC ESPAÑA, S.L.", hoy apelada, interpuso demanda en ejercicio de la acción social de responsabilidad contra D. Guillermo y D. Teodosio . El primero de ellos se opuso a la demanda, y el segundo se allanó. La sentencia estimó parcialmente la acción ejercitada contra el primero de ellos, y totalmente la ejercitada contra el segundo, en virtud del allanamiento formulado por éste.

Contra esta sentencia interpuso D. Guillermo el presente recurso.

La sala dictó una primera resolución, auto de fecha 3 de junio de 2008 , en la que desestimaba la petición de suspensión por prejudicialidad penal pero acordaba suspender el curso del recurso por prejudicialidad civil, al estar todavía en trámite el litigio en el que el hoy recurrente impugnó el acuerdo de la junta general de la sociedad "VIDEOTEC ESPAÑA, S.L." en que se decidió ejercitar la acción social de responsabilidad contra D. Guillermo y D. Teodosio . Una vez que la sentencia desestimatoria de dicha impugnación de acuerdo social quedó firme, al ser inadmitido por el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de apelación, se ha alzado la suspensión del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Tras invocar la prejudicialidad civil (cuestión que quedó resuelta en el citado auto de 3 de junio de 2008 ), el recurrente, en el segundo motivo del recurso, alegaba la existencia de un fraude procesal urdido entre la sociedad actora y el Sr. Teodosio , de tal modo que ambos habrían actuado en connivencia y habrían provocado, mediante el allanamiento del segundo, que se dictara sentencia condenatoria del hoy recurrente.

Las alegaciones fundamentales que el apelante hace al respecto son las siguientes (f. 837):

"La trama urdida consistente en el concierto de voluntades entre la sociedad Videoiec España S.L. y el Sr. Teodosio para obtener un fallo condenatorio contra mi mandante ha producido los efectos pretendidos, toda vez que el Juzgador estaba vinculado por el allanamiento efectuado por el Sr. Teodosio , hasta el punto de verse obligado a condenarle al importe por el que se allanó, pese a que conforme a los razonamientos de la propia sentencia, de haber adoptado una actitud pasiva, la condena apenas hubiera llegado a la tercera de la cantidad por la que se allanó.

Aunque mi mandante no haya sido formalmente condenado por el allanamiento del Sr. Teodosio , el hecho de estar el Juzgador vinculado por el allanamiento ha tenido su efecto sobre la condena a mi mandante, pues de no ser condenado debería haber dictado un fallo absurdo como sería el que unos mismos hechos dieran lugar a una sentencia estimatoria de la demanda respecto de uno de los administradores y desestimatoria frente al otro.

En definitiva los hechos descritos consistentes en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, mediante la utilización de una maniobra engañosa de naturaleza procesal, como es la actuación en connivencia entre la Sociedad VIDEOIEC España a través de su representante legal Sr. Thiercelin y Don Teodosio , demandante y demandado, quien a modo de "Caballo de Troya" desde la posición de parte demandada mediante un allanamiento asume plenamente la posición de la actora, y para justificar esta sorprendente postura aporta un documento mendaz consistente en un supuesto acuerdo transaccional, de fecha anterior al allanamiento.".

En términos prácticamente coincidentes se expresaba en la querella criminal presentada por el apelante ante el Juzgado de Instrucción.

En el acto de la vista celebrada en este recurso, el Sr. Letrado del recurrente ha insistido en que las pruebas aportadas y admitidas en la segunda instancia prueban la existencia de este fraude que habría determinado, ante el allanamiento y reconocimiento de hechos del otro codemandado, que se dictara sentencia condenatoria del recurrente.

TERCERO.- El motivo del recurso no puede ser estimado. Como razona la sentencia apelada, "es evidente que ni el allanamiento del Sr. Teodosio es actitud procesal que deba perjudicar al Sr. Guillermo ni el reconocimiento de hechos perjudiciales que aquél pueda llevar a cabo habría de ser necesariamente valorado como una prueba de los mismos en contra de dicho codemandado. Y, si general es este principio para cualquier litigio, con especial rigor habrá de aplicarse en un supuesto como el presente donde, atribuyéndose en la demanda al Sr. Teodosio idénticas irregularidades que las que se reprochan al Sr. Guillermo , se ha conocido en el seno del mismo que tras, el cese de ambos como administradores de la mercantil demandante, ésta ha vuelto a depositar su confianza en el primero, manteniéndole en el seno de la empresa con la condición de gerente de la misma y con otorgamiento de poderes al efecto, circunstancia que obliga a extremar la prudencia en torno a la significación que quepa atribuir a cualquier acto de condescendiente reconocimiento que el Sr. Teodosio pueda haber realizado en el curso del presente proceso en provecho de su principal (VIDEOIEC ESPALA, S.L.)".

Como ya dijimos en el auto de 3 de junio de 2008 , el razonamiento que se contiene en el recurso de apelación en el sentido de que "el fraude procesal urdido ha conducido a un fallo condenatorio" y que "aunque mi mandante no haya sido formalmente condenado por el allanamiento del Sr. Teodosio , el hecho de haberse sentido vinculado el Juzgador por el allanamiento ha tenido su efecto sobre la condena a mi mandante, pues de no ser condenado debería haber dictado un fallo absurdo como sería el que unos mismos hechos dieran lugar a una sentencia estimatoria de la demanda respecto de uno de los administradores y desestimatoria frente al otro", es sencillamente absurdo y carece de fundamento.

Como razona la sentencia apelada, el allanamiento del Sr. Teodosio sólo ha provocado la condena de éste. Y ello porque, habiéndose producido el allanamiento de un demandado, el Juez ha de dictar sentencia respecto de ese demandado allanado conforme a tal allanamiento salvo que se haya realizado en fraude de ley o suponga una renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero . Pero, como también pone de relieve la sentencia, dicho allanamiento produce sus efectos exclusivamente respecto del demandado allanado, por lo que la estimación (tan sólo parcial, por otra parte) de la acción ejercitada contra el hoy apelante ha tenido como única fundamentación la valoración de las alegaciones de la demanda y de la contestación a la demanda del hoy apelante y de las pruebas practicadas.

El alegato de que el juez se ha "sentido vinculado" por el allanamiento de un codemandado para condenar al otro codemandado, no allanado, porque de otra forma se daría el absurdo de que unos mismos hechos dieran lugar a una sentencia estimatoria de la demanda respecto de uno de los administradores y desestimatoria frente al otro, cae por su base. Y no solamente porque no sería la primera vez que el allanamiento de un codemandado y la oposición a la demanda de otro, o el recurso de apelación interpuesto por un condenado frente a la falta de apelación por el otro condenado, provoca este tipo de "contradicciones", que no lo son tal conforme al ordenamiento jurídico porque las partes son muy libres de defender sus derechos como mejor entiendan, sino porque además en el caso de autos tal "contradicción" se ha producido, pues estando basada la demanda en unos mismos hechos, la acción ejercitada contra el demandado allanado ha sido plenamente estimada, justamente porque dicho demandado se ha allanado, mientras que la acción ejercitada contra el demandado hoy apelante ha sido estimada sólo en parte, puesto que el Juez "a quo", examinando las alegaciones y la prueba practicadas en primera instancia, ha considerado que era improcedente la estimación de una de las partidas que integraban la reclamación contra dicho demandado, concretamente la relativa a las comisiones.

Es más, el Juez "a quo", en su sentencia, ha enfatizado cómo el allanamiento del Sr. Teodosio (que es lo que es objeto del proceso penal, junto con el documento transaccional) e incluso el reconocimiento de hechos perjudiciales que pudiera haber realizado dicho señor no debe perjudicar al otro codemandado, no sólo por ser principio general de todo proceso civil, sino porque tal principio ha de aplicarse "con especial rigor" al caso de autos a la vista de las especiales circunstancias concurrentes, en especial, que el codemandado Sr. Teodosio sigue trabajando para la actora, como gerente, habiendo sido apoderado, "circunstancia que obliga a extremar la prudencia en torno a la significación que quepa atribuir a cualquier acto de condescendiente reconocimiento que el Sr. Teodosio pueda haber realizado en el curso del presente proceso en provecho de su principal (VIEDOIEC ESPAÑA, S.L.)".

Por tanto, la pretendida existencia de un "fraude procesal" urdido entre la actora y el codemandado allanado que habría determinado que el Juzgado de lo Mercantil hubiera dictado una sentencia absolutoria no puede determinar la revocación de la sentencia.

CUARTO.- El tercer motivo de oposición hace referencia a la existencia de un error en la valoración de la prueba, puesto que, de acuerdo con el recurrente, "todas las decisiones importantes de la sociedad española han sido desde siempre tomadas o autorizadas por la matriz francesa, que dentro de su operativa exigía y requería tener un conocimiento exhaustivo y puntual de todo lo que ocurría en su filial española, y que las remuneraciones que percibieron antes de su nombramiento como administradores y después de su nombramiento, fueron siempre autorizadas o en puridad fijadas por el socio mayoritario y aceptadas por los otros dos socios que eran los dos codemandados".

La sentencia apelada consideró que constan en autos hechos que son compatibles con la tesis del actor (que el aumento de la remuneración de los administradores sociales fue conocido y consentido por el socio mayoritario francés) pero su concurrencia no determina la ineludibilidad de dicha tesis.

Sin embargo, la sala considera que la consideración conjunta de todos los elementos fácticos concurrentes, reforzados por lo que resulta de los documentos aportados en el recurso, permite aceptar la tesis del recurrente acerca del conocimiento y consentimiento del socio mayoritario (y por tanto de todos los socios, puesto que los otros dos socios minoritarios eran los codemandados) en la subida de retribuciones de los demandados.

Además de la extrañeza que causa que una sociedad del tipo de la sociedad francesa que es el socio mayoritario de la actora, una sociedad que cotiza en bolsa y con fuertes controles de auditoría interna y externa tanto respecto de sí misma como de las sociedades de su grupo, los acontecimientos acaecidos respecto del codemandado allanado, D. Teodosio , confirman la tesis del recurrente sobre el conocimiento que el socio mayoritario tenía de la subida de las retribuciones de los administradores sociales y desacreditan las alegaciones hechas por la actora en su demanda acerca del "uso abusivo y desleal de las facultades que la Ley les otorga en su condición de Administradores", puesto que no es creíble que si el socio mayoritario (que es además la sociedad matriz del grupo societario en que está integrado la actora) considera que los administradores sociales han actuado abusiva y deslealmente incrementándose la remuneración a espaldas de dicho socio mayoritario, posteriormente se nombre gerente (con apariencia de administrador de hecho puesto que los administradores de derecho son dos sociedades francesas) a uno de esos administradores "desleales", no se le exija que devuelva ese incremento supuestamente ilícito de sus retribuciones, pese a haberse llegado aparentemente con él a un acuerdo para reintegrar las retribuciones ilícitamente percibidas que, según reconoce el propio Sr. Teodosio , no se está cumpliendo pues no ha devuelto un solo céntimo pese a lo fácil que sería para la actora detraerlo de las retribuciones que le abona, y se le respete la remuneración, incrementándola anualmente conforme al IPC, pese a alegarse en la demanda que el incremento de la misma se hizo de modo "abusivo y desleal" por los administradores demandados.

Por otra parte, la alegación de que dicha subida de la retribución no pudo ser conocida por la actora porque fue ocultada al no reflejarse en la memoria de las cuentas anuales, no puede aceptarse. No es que en la memoria de las cuentas anuales no se reflejara, por haberlo ocultado los demandados, la subida en sus retribuciones, es que no se reflejaba la existencia misma de retribución alguna, pese a que ambos eran asalariados de la sociedad, lo que era necesariamente conocido por la matriz después de tantos años de relación laboral. No es sencillamente creíble que la sociedad matriz hubiera ignorado en todo momento que los administradores demandados percibían retribuciones de su filial (la entidad actora) por la simple razón de que las mismas no aparecieran en la memoria de las cuentas anuales y que desconocieran el importe de tales retribuciones.

Por dicha razón ha de considerarse que el aumento en las retribuciones de los administradores sociales se hizo a ciencia y paciencia de todos los socios, que la conocieron y consintieron, aunque no se adoptara formalmente el acuerdo societario exigido por el art. 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

El Tribunal Supremo ha acudido en ciertos casos (véase las sentencias de 1 de marzo de 2001 y 18 de septiembre de 2003 ) al principio general del derecho de que nadie puede ejercitar sus derechos contra las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del C Civil ) para establecer un límite que permita rechazar, en supuestos en que concurren circunstancias muy determinadas, el ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad del administrador social.

La sala considera que tales circunstancias concurren en el caso de autos, pues la sociedad matriz, cuya participación en el capital social es mayoritaria (y que junto a los administradores codemandados eran los únicos socios), hubo de tener conocimiento de la subida de las retribuciones y consentirla, y así ha seguido manteniendo su confianza en el otro codemandado, le ha respetado e incluso incrementado conforme al IPC la retribución como gerente cuyo incremento consideraba en la demanda "abusivo y desleal", pues le sigue manteniendo la misma retribución como gerente de la sociedad y no le ha exigido la devolución de ninguna de las cantidades que le reclamó en la demanda pese a tener una sentencia condenatoria que le permite hacerlo.

En definitiva, nos encontramos en una situación en la que pese a no existir el acuerdo de la junta general de la sociedad exigido por el art. 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los tres socios de la sociedad (los dos demandados y la sociedad francesa titular del 60% de las participaciones sociales) conocían el incremento de la retribución de los administradores sociales y la consintieron durante tres años, hasta el punto de que la sociedad ha seguido manteniendo su confianza en uno de los citados administradores, nombrándolo gerente, respetándole las retribuciones resultantes del incremento considerado "abusivo y desleal" y no exigiéndolo la reintegración de las cantidades percibidas por tal incremento.

En una situación similar de ejercicio de la acción social de responsabilidad en exigencia de la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por el administrador social en una sociedad con pocos socios todos ellos conocieron y consintieron la percepción por el socio administrador de una retribución no fijada conforme a las exigencias de las normas societarias, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 448/2008, de 29 de mayo , declaró:

"Con tales antecedentes la mencionada conducta merece ser calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía seguir percibiendo la remuneración por haber sido admitida por quien era titular de la otra mitad de las participaciones sociales. Es decir que, además de que la sociedad estaba de acuerdo al estarlo todos los integrantes de la junta general, el otro socio no le iba a reclamar devoluciones.

Y aunque en la demanda sólo se reclaman las cantidades percibidas por el demandado, como sueldo, en los ejercicios siguientes, el comportamiento descrito, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación del principio general de buena fe, en el sentido de modelo de conducta, que actúa en su función de límite del ejercicio de los derechos subjetivos -"adversus factum suum quis venire non potest"-, como la jurisprudencia ha reiterado -sentencias de 1 y 20 de diciembre de 2006 y 17 de julio de 2007 , entre otras-.

No se oponen a la aplicación de ese límite los artículos 133.3 y 134.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -en relación con el artículo 69 de la Ley 2/1995 -, porque no se atribuye eficacia exoneradora a los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales, sino que se valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de su sueldo".

Por todo lo cual el recurso de apelación ha de ser estimado y la sentencia revocada en este extremo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Guillermo contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, en el procedimiento núm. 388/05 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos los pronunciamientos condenatorios de D. Guillermo contenidos en la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

2.1.- Absolver libremente a D. Guillermo de la acción ejercitada contra el mismo.

2.2.- Condenar a la actora al pago de las costas causadas en primera instancia al codemandado D. Guillermo

2.3.- Mantener el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas

del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.