Sentencia Civil Nº 202/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 204/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 202

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº Uno de Rota.

JUICIO ORDINARIO nº 154/09

ROLLO DE APELACIÓN Nº 204/2010.

En la Ciudad de Cádiz a quince de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Juicio

Ordinario nº 154/09 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso FUNDO S.A., representado por el Procurador D. Fernando Benítez López y defendido por la Letrada Dª. Isabel Mateo Carballo, siendo parte apelada PROMOCIONES ORILLA ALSOL S.L., representado por la Procuradora Dª Mª Vicenta Guerrero Moreno y defendido por el Letrado D. J. Manuel Hermida Bolaños.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 30 de diciembre de 2009 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Vergara Reina en nombre y representación de FUNDO, S.A. contra PROMOCIONES ORILLA ALSOL, S.L. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de todas las pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora.."

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de FUNDO S.A., fueron emplazados para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hicieron, presentando escrito de oposición la representación de PROMOCIONES ORILLA ALSOL S.L., y dándose cumplimiento al artículo 463 de la LEC , se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes, llevándose a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado y según Ley.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de instancia desestima la demanda de reclamación de cantidad por lucro cesante, interponiendo recurso de apelación la parte demandante que fundamenta su pretensión de indemnización de daños y perjuicios al haberse frustrado la compraventa por un tercero por no contar el inmueble vendido con la correspondiente licencia de primera ocupación definitiva.

SEGUNDO.- Cuando se vende la vivienda en fecha de 5 de octubre de 2006 a la entidad demandante, entidad Fundo S.A. por escritura pública en fecha de 5 de octubre de 2006, la parte vendedora entregó a la parte compradora licencia de primera ocupación provisional de fecha de 21 de septiembre de 2006, por periodo de tres meses a los efectos de enganche con los suministros de agua, gas y electricidad.

Posteriormente, la parte compradora formaliza contrato de opción de compra en fecha 2 de junio de 2007 con un tercero, en el que se establecía, entre otras estipulaciones, que la realización de la operación de compraventa quedaba pendiente de la entrega al futuro comprador de la licencia de primera ocupación de la vivienda, fijándose como límite las 14 horas del día 16 de junio de 2007. En fecha 14 de junio de 2007, la entidad Fundo y el tercero, Sr. Cesar dejan resuelto el contrato de opción de compra, porque la entidad demandada, Promociones Orilla Alsol S.L. solo había remitido cédula de primera ocupación provisional.

TERCERO.- La parte actora reclama como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 28.072 euros, que es la ganancia dejada de obtener entre los 256.928 pagados por la adquisición de la vivienda y los 285.000 euros que establecieron como precio en el contrato de opción de compra formalizado con el tercero, y 11.882,04 euros que son los intereses legales desde el otorgamiento de la escritura pública de 5 de octubre de 2006, fecha en que estaba pagada la vivienda, y el día 25 de septiembre de 2007, día de la obtención de la licencia de primera ocupación.

CUARTO.- La obligación del promotor no termina con la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de la licencia de primera ocupación, cuya finalidad, como declara la sentencia de 3 de noviembre de 1999 del Tribunal Supremo es la de contrastar que se ha respetado la licencia de construcción, de tal modo que impone comprobar si se han cumplido o no las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina.

El constructor (vendedor) fue quien asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo, mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es una concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se cumple por el transcurso del tiempo ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3 de 20 de octubre y 14 de diciembre de 1998 ). La entidad demandada, como promotora no podía desconocer esta obligación, pues no solo estaba obligada a entregar la casa una vez construida, sino entregada en condiciones de ser utilizada para el uso o destino de vivienda, conforme al artículo 1462 del Código Civil , pués el objeto de adquisición de la compraventa fue el de una vivienda para ser habitada, y al no contar con la licencia de primera ocupación en el momento de su entrega, la parte demandada vendedora no cumplió con su obligación de entrega de vivienda para ser habitada, es por lo que por su falta de diligencia, frustró unas expectativas de ganancias generadas en el comprador al no poder vender la vivienda comprada, al faltarle la licencia de primera ocupación. Más estas expectativas de ganancias no la podemos cifrar en 28.072 euros como entiende la parte apelante, pues solo generaron unas expectativas para el futuro, pudiendo frustrarse por otras causas distintas a la que en realidad se produjo, por lo que entendemos que este lucro cesante debe ser fijado en un 25% de la cantidad de 28.072 euros, es decir de 7.018 euros que es la cantidad que debe abonar la parte demandada a la parte demandante.

QUINTO.- No podemos estimar la pretensión de los intereses de la cantidad entregada por la parte demandante desde el momento de la escritura pública hasta la fecha de licencia de primera ocupación, pues pagó su prestación que fue el precio abonado, y con ello le fue entregado el inmueble vendido, que aunque le faltase la licencia de primera ocupación, actuando como propietario. Por todo ello se estima parcialmente el recurso de apelación y la demanda entablada, con revocación de la sentencia recurrida, condenándose a la parte demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de 7.018 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, conforme a los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil .

SEXTO.- Que al estimarse parcialmente la demanda, no se hace pronunciamiento de las costas procesales de la primera instancia, según determina el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que al estimarse el recurso de apelación, no se hace pronunciamiento de las costas procesales de la segunda instancia, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación formulado por el Procurador Sr. Benítez López en representación de la entidad Fundo S.A. frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 1 de Rota, y con revocación de la expresada resolución, debemos condenar y condenamos a la entidad Promociones Orilla Alsol S.L. a pagar a Fundo S.A. la cantidad de 7.018 euros mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, no haciendo especial pronunciamiento de las costas procesales ni en primera como en segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que no cabe recurso de casación. Una vez notificada devuélvanse las actuaciones al juzgado de primera instancia de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.