Sentencia Civil Nº 202/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 780/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00202/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 780/09

Autos nº: 23/08

Procedencia Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid

Apelante: Dª. Eugenia

Procurador: D. JACINTO GOMEZ SIMON

Apelado: D. Adrian

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 202

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECIOCHO DE FEBRERO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 23/08, procedentes del

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Eugenia , representado por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON.

Y de otra, como apelada D. Adrian , en rebeldía procesal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 5 de marzo de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por doña Eugenia representada por el Procurador don Jacinto Gómez Simón contra don Adrian , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por DON Adrian , celebrado el día 19 de AGOSTO DE 2005 en Alcalá de Henares (Madrid), con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y en consecuencia:

1º.- Se revocan todos los consentimientos y poderes que haya sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

3º.- Atribuyo la guarda y custodia de las hijas menores comunes, Candelaria (3 de noviembre de 2005), y Ruth (2 de noviembre de 2006), a la madre Eugenia , permaneciendo la patria potestad compartida pro ambos progenitores.

4º.- Fijo como pensión alimenticia a favor de las hijas menores y a cargo del padre la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales por cada una de ellas, trescientos euros en total (300 Ñ) que don Adrian deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la demandante, suma, la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, ateniendo en cuenta las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización con efectos de 1 de enero de 2.010. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

5º.- Establezco a favor del padre don Adrian un régimen de visitas y comunicaciones con sus hijas de dos horas en sábados y domingos de fines de semana alternos, supervisadas, en un Punto de Encuentro.

6º.- Atribuyo el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el ajuar doméstico existente en la misma, a las hijas menores y al progenitor en cuya compañía quedan, en este caso a la madre doña Eugenia .

7º.- No procede la fijación de pensión compensatoria a favor de la demandante doña Eugenia .

8º.- No se hace expresa imposición de costas.

Una vez firme la presente resolución comuníquese al Registro Civil de Alcalá de Henares (Madrid) donde figura inscrito dicho matrimonio en el Tomo 97, página 165 de la Sección Segunda para que se proceda a la anotación correspondiente."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Eugenia , mediante escrito de fecha 28 de abril de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido, sin que por la contraparte se haya hecho manifestación alguna, y habiéndose declarado en rebeldía procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 5 de marzo de 2.009, interesando de la Sala se eleve la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de las hijas comunes de los litigantes, desde 300 Ñ al mes por las dos, hasta 400 Ñ mensuales para cada una de ellas a cargo del padre, se suprima el sistema de visitas y comunicaciones paternofiliales establecido, y, finalmente se reconozca a su favor pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 150 Ñ al mes.

Solicita el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso, e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo de recurso, relativo a la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de Candelaria y Ruth , a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la que fija la Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de las niñas respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

TERCERO.- Conforme a dicho precepto, las necesidades de Candelaria y Ruth , de 4 y 3 años de edad a esta fecha como respectivamente nacidas a 3 de noviembre de 2.005 y 2 de noviembre de 2.006, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser superior la contribución paterna, y teniendo en cuenta cuales son los gastos que en efecto se acredita en las actuaciones generan las niñas, ambas hoy previsiblemente escolarizadas en colegios públicos, sin otro coste que el de babi y libros, íntegramente absorbidos por la aportación paterna, como así se comprenden en la debida proporción los derivados del alojamiento, energías consumibles, suministros y diversos de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación en lo puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, conforme al estatus concreto de esta familia, del que ha de hacerse participe a las hijas, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, no obstante en situación de patología familiar, que siempre repercute negativamente en la economía de cada miembro de la misma, al escindirse en dos núcleos.

Consecuentemente con ello la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, cuando los gastos no lo justifican, pues en ningún caso prueba la apelante, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba (artículo 217 de la L.E.Civil ), necesidades en las menores, techo último de los alimentos, que impongan mayor contribución, en estas economías precarias de ambas partes, por encima de 150 Ñ por niña al mes.

Por todo ello consideramos inadecuada por exceso la cantidad de 400 Ñ mensuales en total en concepto de pensión de alimentos, dado el nivel de vida de esta familia y gastos propios en las menores, que no lo exigen.

A mayor abundamiento, en el supuesto de autos a las menores ha sido atribuido el domicilio familiar, lo que no deja de ser una forma más de contribución del padre a los alimentos de sus hijas, de manera que no solo a lo económico se limita su aportación.

CUARTO.- En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, a cuyos razonamientos aquí nos remitimos por su claridad expositiva, dándolos por reproducidos en aras a la brevedad.

En este punto adviértase que en el escrito generador del proceso, los cifró la propia recurrente en un importe aproximado de 900 Ñ al mes, luego en el acto del juicio celebrado a 2 de marzo de 2.009, así como en el escrito de recurso, refiere que ascienden a 1.000 o 1.200 Ñ al mes, sin siquiera aducir, no decimos ya probar, las razones de esta elevación.

El progenitor masculino, debe además, al haber abandonado el domicilio familiar, dar cobertura a la necesidad propia de vivienda, con el consiguiente coste que ello conlleva, de manera que una mayor contribución a su cargo colisionaría con su sustento, pudiendo dar lugar a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, marco en el que rige el principio de intervención mínima.

Además, la progenitora femenina custodio, se encuentra en trámites de percibir pensión por Renta Mínima de Inserción, ascendente a 600 Ñ, y si bien alega que no trabaja en este momento, no se advierte razón que se lo impida, toda vez que se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni resulta padecida enfermedad invalidante, de donde puede, y desde luego debe, incluso trabajando, contribuir de igual manera que el padre a los alimentos de sus hijas de manera efectiva, colmando cuantas carencias deje en descubierto la aportación paterna, conforme le viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en este punto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación del motivo de recurso deducido frente a la misma, en los términos que interesa el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a menores (artículo 749 de la L.E.Civil ), en exclusivo interés y beneficio de las hijas, precisando para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- Como quiera que el segundo motivo de recurso va referido al sistema de contactos entre dos menores de edad y su padre no guardador, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

SEXTO.- Desde lo general, y en previsiones de mínimos, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a esta finalidad, por ello no parece ahora dable suprimir los contactos, pues ello en nada redundará en perjuicio de Candelaria y Ruth , hijas comunes de los litigantes, que para la consecución de la estabilidad en todo orden y pleno desarrollo necesitan referencia de la figura paterna, siendo indiferente que no hayan existido comunicaciones en periodo muy amplio de tiempo, cuando se establece un régimen asaz restringido, modulado y a todas luces prudente, de tan solo dos horas, en fines de semanas alternos, en días sábado y domingo, en Punto de Encuentro Familiar y supervisado por profesionales, de manera que se procura el restablecimiento del vínculo afectivo y la recuperación de la relación con el padre, al ser beneficioso a las niñas, al menos ningún perjuicio aduce la madre, y sin que a nada determine la existencia de una orden de alejamiento, pues esta va referida en exclusiva a la madre, no constando en el progenitor masculino ningún indicativo negativo para el desarrollo de las visitas con sus hijas, ya de por si reducidas, y solo a limitar aún más, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil , de concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen, aquí no resulta ninguna, o incumplimientos reiterados o también graves, de obligaciones impuestas en resolución judicial.

En consecuencia, las medidas que adopta la Juez "a quo" en orden a visitas, son las que más favorecen a las hijas, acordes al bonum filii, haciendo prevalecer los intereses de estas frente al particular y subjetivo parecer de la madre, siguiéndose un criterio plenamente acertado, que ningún reproche merece en la alzada.

Procede por ello desestimar este motivo de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia también en este punto, como conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, sensible, y acorde al favor filii.

SÉPTIMO.- El tercer motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, toda vez que consideramos inviable el establecimiento de pensión compensatoria en beneficio de Dª. Eugenia , habida cuenta el tiempo de duración tan breve del matrimonio, y del de la efectiva convivencia, tan solo un año y nueve meses aproximadamente.

Es cierto que del mismo hubo dos hijas a cuyo cuidado se ha dedicado la madre, y que por la edad de estas, es también precisa la dedicación futura a la familia, más ello no determina sin más un derecho de la esposa a pensión compensatoria por desequilibrio, pues han de valorarse otros factores, tales como la juventud de Dª. Eugenia , que tan solo cuenta con 24 años de edad a esta fecha, de donde se encuentra en plena edad laboral, sin que la quiebra de su matrimonio sea una cortapisa al acceso al mercado del trabajo, en estado de plena sanidad, al menos otra cosa no aflora al proceso, ni le viene reconocida discapacidad ni minusvalía.

Es además conocedora del mercado laboral, según se infiere de las manifestaciones de la propia recurrente, de manera que si muestra la debida actitud, esfuerzo y empeño, accederá en breve al empleo, y en perspectivas de futuro a pensión pública por jubilación del sistema de la Seguridad Social, en igualdad de condiciones que el marido, a quien no la une ya vínculo alguno, siendo en consecuencia esta parte a quien nos venimos refiriendo, plenamente capaz de autosustentarse de manera digna, sin precisar de contribución de D. Adrian , en un momento en el que las hijas han alcanzado el grado de madurez y suficiente independencia física, como para dejar a la madre tiempo libre disponible para la búsqueda de empleo que le reporte ingresos.

De no lograrlo, será desde luego por causas por completo ajenas al marido, a la ruptura o a la familia, dependientes de factores diversos, como la situación actual del mercado del trabajo, o de las características del sector seleccionado para desempeñarlo, de la falta de esfuerzo y dedicación, de la falta de aptitud en su desarrollo, del azar o suerte personal..etc.

Por lo demás, no constan a Dª. Eugenia superiores necesidades, cuando tiene plenamente cubierta la básica de vivienda en la familiar que ocupa en su condición de consorte custodio, y hoy por hoy se encuentra en trámite pensión a su favor por Renta Mínima de Inserción, como antes se dijo, en importe de 600 Ñ.

En definitiva, en este momento la recurrente, tal y como razona la Juez de primer grado, puede rehacer su vida, pues se encuentra prácticamente en igualdad de condiciones que al tiempo de la celebración del matrimonio, y no se detecta en ella desequilibrio derivado de la quiebra, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, empeoramiento económico, en relación con la posición de Dº. Adrian , en su situación anterior en aquel.

A mayor abundamiento, los recursos económicos del marido parecen exiguos, de limitarse a los 900 Ñ mensuales en que se cifraron en la demanda, no podría asumir esta carga, cuando, además de no disponer de la vivienda familiar, ya le constan otras obligaciones, como es el caso de las pensiones de alimentos a favor de las hijas, de manera que de accederse a esta pretensión de la esposa, sus desembolsos en pro de la familia, excederían sensiblemente de un 30 % de los ingresos que le atribuye la recurrente, lo que es desproporcionado, conforme reiterada jurisprudencia.

OCTAVO.- Reconocer a la esposa pensión compensatoria en este caso, en las circunstancias vistas, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra la apelante, como hemos visto, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar , en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

NOVENO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eugenia , representada por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2009, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid , en autos de Divorcio número 23/08; seguidos con D. Adrian debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a dieciocho de febrero de dos mil diez.