Sentencia Civil Nº 202/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 639/2009 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00202/2010

En la ciudad de Ourense a diecinueve de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 326/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia 2 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 639/09, entre partes, como apelante D. Juan María , representado por la procuradora Dª. Silvia Álvarez Río, bajo la dirección del letrado D. Benjamín Casanova Álvarez, y, como apelados, D. Augusto y Dª. Apolonia , representados por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del abogado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Iª Instancia 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez, en nombre y representación de D. Augusto y Dª. Apolonia , contra D. Juan María representado por la Procuradora Dª. Silvia Álvarez Río, debo declarar y declaro la ilegalidad de las obras y debo condenar y condeno al demandado a demoler la galería acristalada de su balcón y la terraza posterior restituyéndolos a su estado anterior a la obra así como a retirar el aparato de aire acondicionado por ser contrario a derecho su colocación en la fachada del patio interior del edificio.- Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Juan María recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia interpone recurso el demandado a fin de que se proceda al dictado de otra por la que se rechace la demanda en su integridad. Alega, en primer lugar, la falta de constitución de la comunidad de propietarios por lo que ésta no puede prestar consentimiento a las obras litigiosas, así como la autorización de todos los vecinos para realizarlas.

La inexistencia de comunidad no se menciona en el escrito de contestación lo que eximiría a la Sala de su análisis porque la apelación no constituye un nuevo juicio ni permite al tribunal "ad quem" decidir temas no planteados ante el Órgano de instancia, configuración de la apelación que aparece plasmada en el artículo 456 LEC ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...") donde viene a recogerse la doctrina que, con anterioridad a la LEC 1/2000, venía manteniendo la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico. Siendo la demanda y contestación y, en su caso, la reconvención y contestación a la misma las que delimitan el objeto del proceso, sin posibilidad de su alteración posterior, a salvo las alegaciones complementarias sobre hechos no esenciales provocadas por los términos de la contestación (artículos 411, 412 y 426 LEC ), el Tribunal de apelación no puede apartarse de las cuestiones planteadas en el recurso que, a su vez, lo hayan sido también en aquellos escritos so pena de incurrir en incongruencia.

Con independencia de lo anterior, el edificio se constituyó en régimen de propiedad horizontal mediante escritura de fecha 12 de febrero de 1965 acompañada al escrito rector, como no puede menos que reconocerse en el hecho 2º de la contestación, hallándose, por tanto, sujeto a las normas propias de este régimen contenidas en la ley de propiedad horizontal de 1960 que, de otro lado, resulta también de aplicación, según dispone su articulo 2 .b), a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el articulo 396 CC -como es la de autos- aunque no hubiesen otorgado titulo constitutivo.

En cuanto a la autorización de los comuneros para la realización de las obras, no existe el mínimo indicio de que así fuese. Antes al contrario, ha mediado oposición evidenciada a través del expediente administrativo seguido en el Ayuntamiento de Ourense donde ya en el año 1996 se acordó el derribo de las obras consistentes en el cierre del balcón de la fachada principal y cubrición de la terraza posterior. En autos consta escrito del hoy actor presentado en dicho expediente en octubre del año 2002 en el que interesaba la ejecución forzosa del acuerdo de derribo. Merece también resaltarse que el propio demandado presentó escrito en el mismo expediente fechado el 12 de diciembre de 1997 donde nada dice sobre acuerdo de los comuneros respecto a la obra de la terraza posterior, y en cuánto a las de la fachada principal admite que no existe al indicar que se halla en conversaciones con los vecinos y es posible que se alcance mediante la colocación de cierres similares en las otras viviendas, circunstancia que no llegó a producirse.

SEGUNDO.- Versa la segunda de las alegaciones sobre cada una de las obras ejecutadas.

Partiendo de que tanto las mencionadas en el precedente fundamento jurídico como la consistente en el anclaje del aparato de aire acondicionado en el patio de luces interior afectan a elementos comunes y causan perjuicios a los restantes comuneros, según así resulta de la pericial practicada, no puede sino confirmarse el criterio de la Juzgadora de instancia favorable a la demolición.

A ello no obstan las consideraciones que respecto a cada obra se vierten en la alegación ahora analizada. Basta la observación de las fotografías incorporadas a las actuaciones para concluir que el cierre del balcón de la fachada principal altera su configuración y estado exterior contraviniendo el artículo 7.1 LPH . Respecto al cierre de la terraza posterior, el testimonio del trabajador que lo hizo, aludido en la sentencia de instancia, acredita que no es equiparable al tejadillo de uralita antes existente cuya antigüedad tampoco consta pues si bien el recurrente sostiene que existía ya en el año 1975 son de todo punto imprecisas las respuestas sobre el particular de los testigos que declararon a su instancia, según se comprobó a través de la oportuna grabación del juicio. Finalmente, es cierto que sobre la instalación de aire acondicionado existentes pronunciamientos divergentes de otras Audiencias Provinciales atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto que contemplan pero lo que no ofrece duda es que en todo caso ha de operar como límite el perjuicio que pueda causarse a otros comuneros y, a tenor de la pericial aquí practicada, la instalación de que se trata ocasiona ruidos que se amplifican debido al tamaño reducido del patio de luces interior donde ha sido ubicada, con los consiguientes perjuicios a los restantes vecinos. El hecho de que puedan existir tendederos en el mismo patio es ajeno a la presente litis y ha de ser dilucidado, en su caso, en el juicio procedente.

TERCERO.- En la alegación tercera se exponen una serie de hechos con los que trata de demostrarse que la actuación de los actores viene dada por la negativa del demandado a ceder la parte de solar no edificada invocándose la doctrina del abuso de derecho. La primera consideración, amén de novedosa (no se adujo en la contestación) con la consecuencia señalada en el primer fundamento jurídico, resulta irrelevante porque lo cierto es que las obras discutidas infringen la ley de propiedad horizontal y, siendo así, no es de apreciar conducta abusiva sino ejercicio de un derecho legalmente reconocido, debiendo tenerse aquí por reproducida la doctrina que sobre el particular recoge la sentencia apelada.

Es por todo lo razonado que no puede prosperar el recurso.

CUARTO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan María contra la sentencia, de fecha 9 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Iª Instancia 2 de Ourense en autos de juicio ordinario 326/08, Rollo de Apelación núm. 639/09, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.