Sentencia Civil Nº 202/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 113/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00202/2010

SENTENCIA NÚMERO 202/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON J. ANTONIO VEGA BRAVO

DON J. ANTONIO MARTÍN PÉREZ, STE.

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 357/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala nº 113/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Begoña representada por el Procurador Don Enrique Hernández Santos y bajo la dirección de la Letrada Doña Amelia Hernández Santos y como demandado-apelante-apelado CONSTRUCCIONES HERNANDEZ MERCHAN S.L.L. representada por la Procuradora Doña Ana Inestal Sierra y bajo la dirección del Letrado Don José Alberto Santos de Paz, habiendo versado sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 5 de noviembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Hernández Santos en nombre y representación de Doña Begoña contra CONSTRUCCIONES HERNANDEZ MERCHÁN S.L. declaro resuelto conforme a derecho el contrato de arrendamiento de obra que vinculaba a los litigantes por incumplimiento de la demandada en su obligación principal de construir. Con estimación parcial de la demanda condeno a CONSTRUCCIONES HERNANDEZ MERCHÁN S.L a pagar a Doña Begoña 14.863,50 euros y los intereses de dicha cantidad con sujeción a la LEC, desde la firmeza en su caso, de la presente resolución. Todo ello sin efectuar especial imposición de las c ostas causadas en estas actuaciones."

2º.- Contra referida sentencia se prepararon recursos de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes, concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer los mismos verificándolos en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones terminaron suplicando, la legal representación de la parte demandante se dicte resolución en la que se confirme la sentencia dictada solicitando se revoque parcial y únicamente respecto a que se condenará al demandado a pagar a Dª Begoña 17.451,31 € más los intereses en los mismos términos que recoge la sentencia, con condena de costas al demandado recurrido; por la legal representación del demandado se suplicó la estimación del recurso, revocando la sentencia dictada en instancia y, en su razón, desestimando la demanda con la imposición de las costas a la parte actora.

Dado traslado de dichos escritos a la representaciones jurídicas de las partes contrarias por la legal representación de la parte demandada se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado por la parte demandante para terminar suplicando la desestimación de este recurso con la imposición de las costas a la parte actora recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día once de mayo de dos mil diez pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente DON J. ANTONIO MARTÍN PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Salamanca con fecha 5 de noviembre de 2009 , estimó parcialmente la demanda de juicio ordinario sobre resolución de contrato de obra y reclamación de cantidad formulada por la representación procesal de Dª. Begoña , declarando resuelto el contrato de arrendamiento de obra que vinculaba a los litigantes por el incumplimiento de la demandada de su obligación principal de construir, condenando a CONSTRUCCIONES HERNANDEZ MERCHÁN S.L. a abonar a la actora 14.863,50 euros y los intereses de dicha cantidad con sujeción a la LEC, desde la firmeza de la resolución.

Por la representación procesal de la demandada se interpone recurso de apelación alegando la inexistencia de incumplimiento contractual de la constructora y cuestionando la valoración de la obra realizada. Por la representación procesal de la demandante se interpone recurso de apelación, alegando únicamente un error de cálculo al determinar la cantidad a abonar por la demandada que tiene su origen en los cálculos contenidos en el informe de la perito judicial.

SEGUNDO.- El recurso de la constructora demandada alega en primer lugar la inexistencia de incumplimiento contractual por su parte y la improcedencia de la declaración de resolución del contrato de arrendamiento de obra por incumplimiento de su obligación de construir, y ello porque hubo una previa rescisión unilateral o desistimiento del contrato por parte de la demandante, por lo que solicita la revocación de la sentencia en este concreto pronunciamiento.

Hay que partir de los hechos probados, que son el encargo de construcción de una casa con base en un presupuesto y un calendario de la pagos en cuatro fases a medida que la constructora fuera terminando las fases de la construcción y entregando las oportunas facturas y certificaciones de obra, siendo los tres primeros del 30% de la obra (44.928,73 euros), y el último del 10% de la obra. Se emitió la primera factura equivalente al pago del 30% del importe de la obra al termino de la estructura el 14 de noviembre de 2005 y el 18 de enero de 2006 se gira la segunda factura correspondiendo a otro 30% de la obra, sin que aún se hubiera abonado completamente la primera. El siguiente pago por la actora se produce el 27 de enero por importe de 6000 euros. Ante ello, el 7 de febrero la constructora envía una carta requiriendo el pago a la actora y el 14 de febrero decide parar la obra. El día 6 de marzo la actora paga 14.000 euros y el día 14 paga 43.233 euros, dejando abonado el total importe de la obra certificada hasta el momento. Pero la obra sigue paralizada, y el 30 de marzo de 2006 la constructora emite factura referida a la liquidación de obra. Tienen lugar conversaciones entre las partes ya dirigidas a la resolución del contrato, pero parece que no había acuerdo en cuanto a la liquidación de la obra, haciendo valer cada parte sus informes periciales. La demandante envía una carta a la demandada con fecha 7 de junio de 2006, comunicando formalmente su deseo de rescindir el contrato y de que no vuelvan a la obra para poder encargar su terminación a un tercero, reservándose las acciones para reclamar los excesos de obra que considera que ha pagado y no han sido ejecutados. La demandada lo acepta y pone la obra a su disposición, aún negando la existencia de incumplimiento por su parte. El paso siguiente es la interposición de la demanda.

Con esta secuencia, es cierto que queda evidenciado un retraso en los pagos por la actora, que podían justificar inicialmente la paralización de la obra por el temor a no cobrar. También es cierto que la carta enviada por la actora con fecha 7 de junio de 2006 solicitando la resolución del contrato, aunque alegue la existencia de incumplimientos reiterados por la demandada, deja dudas sobre si no estamos realmente ante una resolución unilateral, o más bien, ante una resolución de mutuo acuerdo al solicitar la aceptación de la misma a la otra parte para quedar ambas partes "liberados en el futuro de las obligaciones derivadas del contrato", aun quedando pendiente la liquidación de la obra realizada. Pero a pesar de ello, ha de ratificarse la conclusión del juzgador a quo, fruto de su mejor posición para la valoración de la prueba, en cuanto a estimar la existencia de incumplimento por parte de la demandada y la procedencia de la resolución. Pues sin ignorar la demora inicial en el cumplimiento de su obligación de pago por la demandante, lo cierto es que una vez que abonó los pagos pendientes la obra siguió paralizada, y hay que deducir que ello no podía ser imputable a la actora ya que están probadas las razones para la urgencia en terminar la obra. Además, los informes periciales ponen de manifiesto que las certificaciones de obras no se correspondían plenamente con la realidad de lo ejecutado. La paralización de la obra durante casi cuatro meses no se puede amparar en el temor fundado a no cobrar lo que se ejecutaba, toda vez que la paralización continúa una vez liquidadas por la actora todas las facturas pendientes, sin que existiera causa justificada para ello, por lo que hay que ratificar la existencia de incumplimiento en la demandada en su obligación principal de construir. Si bien, también habría base suficiente para argumentar la existencia de resolución del contrato por mutuo acuerdo de ambas partes, dejando pendiente la liquidación del contrato, sin que ello tuviera trascendencia sobre el fallo, al no haberse solicitado la existencia de daños y perjuicios por la actora.

TERCERO.- Se alega también por la demandada su disconformidad con la valoración de la obra realizada que se acoge en la sentencia, ya que el sistema seguido por la perito judicial no valora el trabajo realmente ejecutado y deja varios capítulos sin cuantificar, y puesto que el presupuesto del proyecto se hace sobre precios irreales hay que optar por la valoración real de la obra ejecutada, por lo que nada debería a la actora.

Al respecto hay que señalar que el informe de la perito judicial es claro, completo, ampliamente fundamentado y resultado de procedimientos lógicos y del análisis de todos los proyectos y de los anteriores informes periciales, y deja claro que la valoración que realiza la constructora no es ajustada al porcentaje de la obra ejecutado según el presupuesto entregado al promotor, por lo que nada puede reprocharse a la sentencia de instancia por acoger la valoración de la obra que contiene. Y si bien dicho informe contiene dos valoraciones, una que sería la valoración de las obras ejecutadas conforme al presupuesto de contrata, que es la acogida en la sentencia recurrida, y otra que se denomina valoración real de las obras, lo cierto es que el propio informe deja claro que la relevante en el presente caso es la primera, pues cuando se ha pactado un presupuesto con un precio cerrado por metro cuadrado establecido por el constructor como en el presente caso, en él se incluyen todos los gastos, los derivados de la ejecución de la obra, el beneficio industrial y los gastos generales, incluyendo los relativos al plan de seguridad, sin que exista razón alguna para considerar que estaban al margen del presupuesto entregado. Y respecto a la alusión del recurrente a la no valoración de los gastos de derribo de la vivienda anterior y el desescombro, deja claro el informe que no hay alusión a tales trabajos en el proyecto de ejecución, y tampoco están incluidos en el presupuesto elaborado por la constructora, por lo que habría de determinarse en qué forma se contrataron, pues debería tratarse de un contrato independiente, y no procede incluir tal partida en las de ejecución de la vivienda. Las demás alegaciones también encuentran clara respuesta en el informe de la perito judicial. Por todo ello, el motivo también ha de ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto al recurso formulado por la demandante, se ciñe exclusivamente a la cantidad que se condena a abonar al demandado, ya que considera es errónea al calcularse sobre un precio de contrata que no corresponde con el pactado por las partes, e incluirse como incremento de obra unos metros que no ejecutó el demandado. El recurso ha de ser acogido, pues el informe del perito judicial tomado como referencia por la sentencia concluye que lo ejecutado por la demandada es el 51,18 % de la obra contratada, que considera que equivale a 78.469,74 euros, cuando en realidad si el presupuesto de la obra era de 148.264,82 debía tener un valor de 75.881,93 euros. La diferencia se produce porque el informe de la perito judicial se hace con base en el certificado o informe del final de obra, en el cual respecto a la primera planta resulta una superficie de 183,23 m2 construidos, frente a los 173,98 m2 construidos que constaban en el presupuesto, considerando con ello que existió un incremento de obra no presupuestado, y aumenta en consecuencia el precio de contrata hasta 153.321,10 euros. Sin embargo, la demandante alega que ese aumento de superficie en algunos metros de la primera planta que constan en el certificado de fin de obra se produce por haberse construido una sala en una zona que inicialmente aparecía como terraza en el proyecto de ejecución, pero que la construcción de dicha sala fue ejecutada por la empresa que sustituyó a la demandada en la terminación de las obras, y ya le fue abonado, y no fue ejecutado por la demandada. Se considera que existe suficiente prueba al respecto, fundamentalmente de la testifical de la aparejadora que intervino en la obra, que lo confirma, y de las propias manifestaciones de la perito judicial que reconoce que el informe se hizo partiendo de que todas las obras las había ejecutado la demandada. Por ello, procede rectificar la condena a abonar por la demandada, resultado de la diferencia entre lo abonado por la actora a la demandada (93.333,24), y el valor que se atribuye a la obra realmente ejecutada por ésta (75.881,93 euros), lo que da un saldo a favor de la demandante de 17.451, 31 euros, en lugar de los 14.863,50 euros que constan en la sentencia.

CUARTO.- Sin necesidad de mayores consideraciones, procede estimar el recurso formulado por la demandante y desestimar el recurso formulado por la demandada. En cuanto a las costas procesales, la estimación del recurso formulado por Dª. Begoña conlleva que no proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada por la formulación de dicho recurso. Y pese a la desestimación del recurso formulado por CONSTRUCCIONES HERNANDEZ MERCHÁN S.L., hay que señalar conforme a los arts. 394.1 y 398 LEC , que dadas las circunstancias concurrentes y los aspectos sin aclarar que deja la valoración de la pruebas, había y permanecen dudas de hecho sobre la existencia de incumplimiento únicamente por parte de la demandada y sobre la procedencia de la resolución por esta causa, que hacían que su recurso contara con base fáctica bastante, por lo que tampoco procede realizar expresa imposición de las costas causadas por la formulación de su recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Begoña , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Salamanca con fecha 5 de noviembre de 2009 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, para condenar a CONSTRUCCIONES HERNANDEZ MERCHÁN S.L. a abonar a la actora la cantidad de diecisiete mil cuatrocientos cincuenta y un euros con treinta y un céntimos (17.451, 31 euros) más los intereses legales en los términos que recoge dicha sentencia, y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES HERNANDEZ MERCHÁN S.L., confirmamos la sentencia en todo lo demás, y todo ello sin hacer imposición respecto de las costas derivadas de la formulación de ambos recursos.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.