Sentencia Civil Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 132/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00202/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 132/2011

NÚMERO 202

En Oviedo, a veinte de Mayo de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 132/2011, en autos de Juicio Verbal nº 410/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés, promovido por DON Saturnino y DOÑA Begoña , demandados en primera instancia, contra DON Jose Luis y DOÑA Clemencia , demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés dictó Sentencia con fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. D. Román Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de D. Jose Luis y Dª Clemencia , contra Don Saturnino y Dª Begoña , declaro que ha lugar al interdicto de recobrar la posesión, en relación al uso por los actores del camino a que se refiere la presente resolución en el fundamento primero, condenando a dichos demandados a reintegrar en la posesión de referido camino a los actores, apercibiéndoles que en lo sucesivo se abstengan de realizar cualquier tipo de actuación que de algún modo impida, limite, cercene o perturbe el normal tránsito por referido camino; y todo ello composición de costas a los demandados.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecisiete de Mayo de dos mil once.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia de instancia que declaró haber lugar al interdicto de recobrar la posesión en relación al uso por los actores del camino identificado en su fundamento primero con una serie de alegaciones procesales y sustantivas para cuyo examen conviene recordar que los demandantes se presentan como titulares tras compra en 2006 de la finca DIRECCION000 , referencia registral NUM000 , parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del Municipio de Avilés, alegando como causa petendi de su pretensión que la finca siempre tuvo acceso a la vía pública a medio de un camino servidero de unos 2 metros de ancho que discurre a lo largo de las parcelas catastrales NUM003 y NUM004 cuyo uso ha sido impedido por los demandados tras haber adquirido estos la parcela NUM003 .

SEGUNDO.- Las excepciones procesales han de ser claramente rechazadas:

a) Plantea el recurso una inadecuación de procedimiento porque no son acumulables e incluso son contradictorias las acciones de retener y recobrar la posesión que se mencionan en la titulación de la demanda, acumulabilidad no contradictoria constantemente admitida cuando como acontece en el presente pleito se ejercitan las acciones expresamente de modo subsidiario, pero invoca la inadecuación "por encima de todo" porque previamente "ha de ser declarado el derecho al paso", declaración que supuestamente según la LEC habría de hacerse en un procedimiento ordinario, tesis infundada pues la acción de tutela sumaria de la posesión del art. 250-1-4 LEC -antigua interdictal- tiene por exclusivo objeto la protección del mero hecho posesorio, sin indagación alguna sobre titularidad del bien o derecho poseído y sin prejuzgar ésta la decisión que recaiga sobre la acción posesoria, sea estimatoria o desestimatoria, por lo que ninguna declaración precedente de derecho de paso era precisa, declaración que privaría de función al proceso sumario posesorio y que en todo caso no está reconducida por razón de la materia al cauce del juicio ordinario ex art. 249 LEC .

b) Plantea asimismo el recurso excepción de litis consorcio pasivo necesario porque no se demandó al propietario de la parcela NUM004 sita entre las de los litigantes y a los propietarios de las otras parcelas NUM005 y NUM006 que median entre la de la parte apelante y camino público según el plano que aportó -f. 136-, motivo inconsistente toda vez que la desmanda no pretende la declaración de un derecho de paso a través de ciertos predios sino la reintegración del uso de un camino cuya perturbación o despojo imputa singularmente a los demandados.

TERCERO.- El Juez de instancia determinó que se puede tomar como fecha concreta de perturbación posesoria la de 28 de Febrero de 2010 en que la Policía Nacional de Avilés levantó un acta de intervención a requerimiento del actor quien manifestaba que el demandado le impedía acceder por el camino a su finca -f. 97-, alegando la apelante que como la co-vendedora a los demandantes de la DIRECCION000 , Doña Sonsoles , otorgó el 27 de Noviembre de 2008 acta notarial de manifestaciones indicando que cuando era propietaria del fundo accedía al mismo por un camino servidero que discurría a través de las actuales fincas catastrales NUM003 y NUM004 -f. 37- la perturbación existiría cuando menos desde Noviembre de 2008 y por ende la acción posesoria estaría prescrita, obviando que Doña Sonsoles afirma el uso del camino desde que había adquirido la finca en 1976 pero no alude a perturbación en su uso y sobremanera que la apelante reconoce que colocó una portilla en el acceso a su finca que perceptiblemente interrumpe el camino servidero -fotografía f. 58- por lo que si adquirió su parcela el 26 de Junio de 2009 -f. 128- el acto interruptivo ha de ser necesariamente coetáneo o posterior sin haber vencido entre dicha fecha y la interposición de la demanda el plazo prescriptivo de un año del art. 1968-1 C.C .

CUARTO.- Sobre el fondo del litigio el conjunto de la prueba confirma la conclusión del Juzgador sobre la existencia y uso habitual del llamado camino servidero y sobre el despojo ya aludido del mismo por los demandados, pudiendo así exponer:

a) Aunque en algunos de los testigos deponentes se vislumbra un interés en el pleito bien directo y reconocido -caso de D. J. Ramón propietario de la parcela NUM004 ubicada entre las de los litigantes quien asume que tiene interés para poder pasar por el camino a través de la parcela NUM003 de los apelantes- bien indirecto como vendedores a los litigantes de sus respectivas fincas - Doña Sonsoles a los actores y Doña Nadia a los demandados- lo cierto es que el conjunto testifical propuesto por la actora aparece más sólido, Doña Sonsoles como vimos había manifestado el uso del camino antes de que los demandados adquiriesen su finca y su versión y la de D. J. Ramón es confirmada por D. J. Manuel, propietario de otra parcela en la zona que indicó sobre plano el camino relatando que siempre se usó el paso hasta que se interrumpió, mientras que Doña Nadia reconoce el camino pero incide en que era privado para su antigua finca y que cuando la vendió no había servidumbre -cuando ya expusimos que no se debate la titularidad de derecho real alguno- y Doña Covadonga, directiva de una asociación vecinal y de otra protectora del patrimonio, se apoya en referencias generales declarando que no tiene constancia del paso por el camino.

b) A lo anterior se une decisivamente, el hecho de que el camino es físicamente perceptible -f. 40-42- y se aprecia en las fotografías aéreas del SIGPAC aportadas con la demanda - f. 44-48- base probatoria sobre el hecho posesorio no alterada por circunstancias apuntadas en el recurso, falta de colindancia entre las fincas de las partes, inexistencia de servidumbre constituida, posible existencia de otro camino en plano catastral de 1955, estar dotada la parcela del actor de servicio de agua y luz por linde distinto al del camino, no constancia documental del camino servidero, provenir las fincas contiguas de una original o evidente incompetencia de la Policía Nacional sobre el hecho litigioso, debiendo por todo ello desestimar el recurso de apelación con imposición a la parte apelante de costas de su trámite ex art. 398 L.E.C.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Saturnino y DOÑA Begoña contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Avilés con fecha dieciséis de no viembre de dos mil diez en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el cauce legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.