Sentencia Civil Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 230/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00202/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 202/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a cinco de Octubre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 533/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 230/2011, entre partes, de una como recurrente Dª Macarena , representada por la Procuradora Dª TERESA JIMENEZ HERRERO, dirigida por la Letrada Dª. SONSOLES JIMENEZ HERRERO, y de otra como recurrida la mercantil FROILAN E HIJOS, S.L. representada por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRE LEGIDO y dirigida por el Letrado D. JULIAN ALVAREZ LÓPEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 25 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, estimando la demanda presentada por la sociedad mercantil Froilán e hijos S.L. representada por la procuradora Dª. María Jesús Sastre Legido y defendida por el letrado D. Julián Álvarez López contra Dª. Macarena representada por la procuradora Dª. María Teresa Jiménez Herrero y defendida por la Letrada Dª. Sonsoles Jiménez Herrero A.- Condeno a la parte demandada Dª. Macarena a pagar a la parte actora la sociedad mercantil Froilán e hijos S.L. la suma de 8.045,49 euros así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de la reclamación extrajudicial (nueve del mes de marzo del año dos mil diez) hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementando en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada. B.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas. C.- Se reservan a la parte demandada Dª. Macarena las acciones que correspondan para su ejercicio frente ala parte actora la sociedad mercantil Froilán e hijos S.L. por los defectos o deficiencias de los trabajas u obras de carpintería".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en lo que no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- El procedimiento ordinario 533/2010 se inicia por demanda en reclamación de cantidad de la mercantil Froilán e hijos , S.L. contra Macarena por falta de pago parcial de los trabajos de carpintería realizados por la actora en la vivienda destinada a casa rural propiedad de la demandada. En su contestación, la parte demandada alegó como causa de oposición la excepción de contrato no cumplido adecuadamente. La sentencia de instancia estima la demanda condenando a la parte demandada al pago de la cantidad reclamada, reservando a ésta las acciones que le correspondan por los defectos o deficiencias de los trabajos u obras de carpintería frente a la parte actora.

Se alza en apelación la representación del demandado alegando, en síntesis, error en la apreciación y valoración de la prueba así como pluspetición. Considera que, puesto que está probado pericialmente que existen defectos de ejecución, la parte demandada no tiene por qué sufrir éstos debiendo quedar exonerada de su obligación de pago en tanto no se lleve a cabo el cumplimiento exacto de la obligación de obra del actor. Afirma que, con ocasión de la valoración llevada a cabo por el perito, se ha comprobado que el actor facturó por un importe muy superior a los productos suministrados debiendo restarse la diferencia.

TERCERO.- Alegándose por el demandado la llamada exceptio non rite adimpleti contractus, y puesto que estamos ante un contrato de ejecución de obra, de los definidos en el art. 1544 del C. Civil , en el que una de las partes se obliga a realizar una obra y la otra se obliga a pagar por ella un precio cierto, ha de reiterarse lo señalado por esta Sala en cuanto que las obligaciones del contratista se resumen en que son de resultado, se compromete a realizar y finalizar la obra de acuerdo con lo convenido por las partes, adquiriendo una relevancia especial los usos profesionales, como normas por las que debe discurrir la actuación del obligado (art. 1258 del C.C .) El constructor ha de actuar según la lex artis o reglas de la profesión que ejerce, de tal manera que la impericia es sinónimo de culpabilidad ( spondet periciam artis ).

Lo cierto es que el informe emitido por el perito judicial, Sr. Bartolomé , llega a la conclusión de que los defectos que aparecen en la carpintería son los propios de una ejecución deficiente, que éstos son reparables en su mayor parte, salvo algunas puntuales sustituciones y que, a pesar de dichos vicios, se ha hecho uso del edificio. El juzgador a quo , pese a recoger en la resolución combatida las conclusiones extraídas por dicho perito, considera que no se trata de defectos graves que frustren el fin del contrato ni las legítimas expectativas de la dueña de la obra. Por ello, y debido fundamentalmente a que la demandada no formuló reconvención junto con su contestación a la demanda, reserva a ésta las acciones en reclamación de los daños y perjuicios por el valor de reparación, pero estima la demanda al considerar que tales deficiencias son de escasa significación e importancia no habiendo impedido la utilización de los trabajos de carpintería.

No puede convenirse con la conclusión alcanzada por el juzgador.

Como se dejó dicho, el contrato de arrendamiento de obra consiste de una parte en la obtención de un resultado ( opus consumatum et perfectum ), al que con o sin suministro de material (art 1588 CC ) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, y de otra, en la fijación de un precio que el comitente ó dueño de la obra debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos. Las respectivas obligaciones nacidas del contrato de arrendamiento de obras - art-1544 CC -, esencialmente la ejecución de la obra por el contratista y el pago del precio por el comitente, tienen un indiscutible carácter recíproco, por cuanto son interdependientes, tanto en su génesis - determinan la causa del contrato- como en su desarrollo funcional, ya que su cumplimiento ha de ser, en principio simultáneo, salvo pacto especial al respecto...". Puede destacarse igualmente Sentencia Audiencia Provincial de Valencia Sección 6ª de 30 de Marzo de 1992 : " El contrato de ejecución de obras se caracteriza al decir de la Jurisprudencia, por ser aquel en que una de las partes se obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art 1544 del CC (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983 ) definición que completa la doctrina científica al establecer que en ese contrato el empresario ó contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica ."

La STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus , y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus , acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -...".

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154, 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 CC en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional."

En el presente caso, preciso es decir inicialmente que para la alegación de la excepción de contrato no cumplido o no cumplido adecuadamente NO es precisa la reconvención. Desde el punto de vista procesal, a la parte perjudicada se le permite excepcionar sin que sea necesaria la reconvención, pues, en cuanto se limite a sostener la desestimación de la demanda y no añada otra consecuencia derivada de ésta, no hace sino extraer una de las primarias consecuencias del incumplimiento: la inexigibilidad de su obligación. Así lo establece una reciente SAP de Madrid de 22 de julio de 2011 , siguiendo la doctrina del TS de 20 de diciembre de 2.006 , con cita de las Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc..

Señala, asimismo, el Tribunal Supremo en STS de 13 de mayo de 1.985 , citada por la de 27 de marzo de 1.991 , en relación a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente que: "las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. No se trata de consignar en este apartado el principio sobre la valoración de la prueba que efectúe el Tribunal sentenciador, sino simplemente indicar que en esta materia de obras defectuosas será imprescindible aportar a las actuaciones procesales un contundente informe pericial que ponga de relieve aquellas deficiencias y sus valoraciones. Normalmente es con el apoyo de esta prueba pericial con la que se obtendrá una sentencia favorable a los intereses de una u otra parte". De esta forma se expresan también las SSTS de 6 de noviembre de 1982 , 7 de febrero de 1987 y 27 de enero de 1992 .

En el asunto que nos ocupa, probada como está la existencia de defectos en la carpintería (vid. pág. 73 a 75 autos) y su valoración (pág. 81) y puesto que se descarta la reparación "in natura", procede una rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

Puesto que el informe pericial señala que la valoración total de los elementos a arreglar más los elementos a sustituir es de 3.052 €, la rebaja de esta cantidad del precio adeudado por la demandada y reclamado por la actora (8.045,49 €) supone una sencilla operación aritmética que arroja un saldo a favor de la actora por importe de 4.993,49 €. s.e.u.o. en el cálculo efectuado por esta Sala.

CUARTO.- No podrá prosperar la postrera alegación del apelante en relación a que el actor pretende cobrar una cantidad superior a la que se corresponde con los precios de mercado. En primer lugar porque en la contestación a la demanda no opuso tal excepción de pluspetición, y la introducción de tal pretensión ex novo en esta instancia impide entrar en su análisis so pena de conculcar el fundamental principio de contradicción procesal; por otro lado es sobradamente conocido que el principio pendente apellatione nihil innovetur impide que la Sala pueda examinar una cuestión nueva.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, y en virtud de lo establecido en los arts. 398 y 394 de la LEC , no se hace especial imposición de costas a las partes. En lo relativo a las de primera instancia y puesto que se modifica la sentencia en cuanto a una estimación parcial de la demanda, se absuelve al demandado de la condena en costas de la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Macarena , contra la sentencia de fecha 25 de Abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila en el procedimiento ordinario 533/2010 , de que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución dictando otra por la que se estima parcialmente la demanda condenando a la parte demandada a pagar a la parte actora, la sociedad mercantil Froilán e hijos SL, la suma de 4.993,49 €, resultado de detraer a la cantidad reclamada inicialmente por la actora la cantidad de 3.052 € en concepto de valor de la reparación y sustitución de elementos defectuosos; todo ello sin hacer especial imposición de costas a las partes en esta instancia y absolviendo al demandado de las costas de la primera instancia, debiendo cada una abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.