Sentencia Civil Nº 202/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 30/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00202/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 30/2010-

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilmo. Sr. don Fernando García Cachafeiro

En La Coruña, a siete de abril de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 30 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , ante el que se tramitaron bajo el número 443/2008 , en el que son parte, como apelantes , los demandados reconvinientes DON Belarmino y DOÑA Leticia , mayores de edad, vecinos de Val do Dubra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Román, lugar de DIRECCION000 , NUM000 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM001 y NUM002 respectivamente, representados por el procurador don Víctor López-Rioboo y Batanero, y dirigidos por el abogado don José López Fernández; y como apelados , los demandantes reconvenidos DON Lorenzo , mayor de edad, vecino de Val do Dubra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Román, lugar de DIRECCION000 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por el procurador don Ignacio-Manuel Espasandín Otero, y dirigido por la abogada doña Leonor Ramos Turnes; y DOÑA Dulce , mayor de edad, vecina de Val do Dubra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Román, lugar de DIRECCION000 , NUM003 , que no se personó ante esta Audiencia; versando la apelación sobre acción de deslinde y reivindicatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 24 de febrero de 2010, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Patiño Antiqueira en nombre y representación de don Lorenzo y doña Dulce debo declarar y declaro:

Que línea divisoria existente entre los inmuebles números NUM003 NUM005 (descrito en el hecho primero de la demanda) y el número NUM000 (referido en el hecho segundo de la demanda), sitos en el lugar de DIRECCION000 , viene constituida y delimitada del modo descrito en los hechos segundo y tercero de la demanda (pared medianera y prolongación ideal del eje longitudinal, o mitad de la misma, desde el vértice Sur-Oeste de la casa número NUM003 NUM005 hasta el extremo Noroeste del cubierto que tiene dicha casa por su frente.

Que la porción de terreno (y edificaciones en ella existentes levantadas por la parte actora y sus causantes) identificados por el perito judicial, situados al Noroeste del eje longitudinal del elemento divisorio antes referido pertenece a la parte demandada del modo indicado y forma parte integrante de la finca descrita en el hecho primero de la demanda.

Y en virtud de ello debo condenar y condeno a doña Leticia a dejar libre y a disposición de la parte actora la porción de terreno identificada en el párrafo que antecede, retirando los elementos constructivos, en suelo y vuelo, por ellos situados que invadan tal porción, a excepción de la denominada viga B-C, absolviendo a don Belarmino de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Sr. Regueiro Muñoz en nombre y representación de doña Leticia frente a don Lorenzo y doña Dulce debo absolver y absuelvo a ambos de todas las pretensiones formuladas en su contra.

No se hace expresa imposición de costas procesales ocasionadas por la demanda inicial.

No se hace expresa imposición de las costas procesales ocasionadas a don Belarmino .

Se imponen las costas procesales de la demanda reconvencional a la demandante reconvencional» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Belarmino y doña Leticia , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Lorenzo y doña Dulce escrito de oposición. Con oficio de fecha 10 de mayo de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia con fecha 18 de mayo de 2010, se registraron bajo el número RPL 30/2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 30 de junio de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Víctor López-Rioboo y Batanero en nombre y representación de don Belarmino y doña Leticia , en calidad de apelante; así como al procurador don Ignacio-Manuel Espasandín Otero, en nombre y representación de don Lorenzo , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 26 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de abril de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada, a la vista de las manifestaciones de las partes y el resultado de la prueba practicada (siguiendo el croquis que se inserta para una mayor comprensión), puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Lorenzo afirma ser nudo propietario de la casa señalada con el número NUM003 NUM005 , del lugar de DIRECCION000 . Adquirió la nuda propiedad a medio de escritura pública de "apartación", otorgada el 13 de mayo de 2008, junto con su madre, doña Dulce (reservándose esta el usufructo vitalicio) (páginas 16 y siguientes de las actuaciones). En dicha escritura se menciona que doña Dulce es propietaria, con carácter privativo, de una casa en el lugar de DIRECCION000 , que linda: Norte, Luis y Silvio ; Sur, camino y reguero que separa de Silvio ; Este, Silvio y camino; y Oeste, herederos de Marina y Alberto , con una superficie de 1.311 m2.

A continuación se transcribe que la "descripción actual y según reciente medición", el fundo tendría los siguientes lindes: Norte, camino público de DIRECCION000 , y en parte Silvio ; Sur, predio de esta herencia y casa nº NUM000 del lugar de DIRECCION000 ; Oeste, casa y finca del nº NUM000 del lugar de DIRECCION000 ; Este, predio de esta herencia y, en parte, Silvio , con una superficie total de 1.475 m2.

Añaden que en la realidad dicho fundo está compuesto por tres subparcelas, una de las cuales sería una finca de 150 m2, en la que se ubica un edificio de 128 m2, que describen, en lo que aquí interesa, describen así: Norte, camino público mediante un cubierto; Oeste, casa número NUM000 , mediante muro medianero ; Sur, casa número NUM000 , mediante un "calexón"; y Este, subparcela A de la misma finca. En la exposición descriptiva hacen las siguientes puntualizaciones: «... trátase dunha antigua e tradicional construcción [...] Na fachada Nor-Oeste... enclávase mediantes tres columnas de formigón, un "cuberto" exterior, que conta cunha superficie de 32 m2, esta estructura tellada separa a fachada da casa do camiño publico de DIRECCION000 [...] A fachada Oeste... trátase dun muro medianeiro construido en pedra, que comparte de moi antiguo coa vivienda sita no nº NUM000 do lugar de DIRECCION000 , sobre este muro común repousan as vigas maestras da casa, así como supón o soporte e sustento da parte da estructura que conforma o cuberto » .

A la hora de describir el título, se afirma que pertenecía a doña Dulce por herencia de sus padres, don José Ramón y doña Elvira, según escritura de partición otorgada el 26 de octubre de 1991, si bien esta escritura no fue aportada a las actuaciones.

La casa se recoge en un inventario de bienes de la difunta esposa de don Jesús Manuel (abuelo de doña Leticia ), datado en el año 1942 (páginas 123 y siguientes), en la que se recoge que la casa confinaba: Norte, pared medianera de los herederos de Constantina... ; Sur, con pared medianera de los herederos de Santos ; Este, la "aira" de majar frutos y herederos de Amelia ; y Oeste, camino vecinal para el servicio del lugar de DIRECCION000 .

2º.- Por su parte, doña Leticia es propietaria de la casa señalada con el número NUM000 . Le fue adjudicada en el cuaderno particional protocolizado el 8 de mayo de 1992 (páginas 76 y siguientes de las actuaciones), partida 61 del inventario, en el que se recoge que pertenecía a uno de los causantes por herencia de sus padre, don Santos y doña Amelia , fallecidos hace más de cincuenta años, y la consiguiente partición otorgada en documento privado de fecha 5 de mayo de 1939, en la que se describe «Casa de labranza, sita en el lugar de DIRECCION000 , distribuida en varias dependencias, con cuadras, hórreo, un alpendre y era, que todo unido forma un circundo. Linda, Norte camino; Sur, las fincas de Concentración NUM006 , NUM007 y NUM008 , adjudicadas a este cupo; Este, herederos de Jesús Manuel ; y Oeste, Hugo .- Todo lo dicho tiene una superficie de diez áreas quince centiáreas, correspondiendo a lo edificado unos ciento ochenta metros cuadrados».

La edificación se había ejecutado en el año 1938 (página 100 de los autos).

3º.- Ambos edificios, por el frente (carretera de DIRECCION000 ) tenían unos tejadillos o porches que sobresalían de la fachada, a modo de aleros o voladizos proyectados hacia el frente de las fachadas.

La prueba practicada acredita que la cubierta o voladizo de la casa de don Lorenzo se sustentaba con unas vigas (aquí interesa la que se marcará como "viga 2"), que a su vez apoyaban una trasversal ("viga 3"), que se sostenía sobre tres pilares de piedra situados delante de su fachada. La viga trasversal continuaba, por la izquierda (según el sentido de los croquis), hacia el oeste, finalizando a la altura de la mitad de la pared divisoria de ambas casas.

Por su parte el tejadillo de doña Leticia era soportado por una viga longitudinal ("viga 1"), que se iniciaba en su fachada, y terminaba apoyada en otra viga, que partiendo de la pared divisoria apoyaba en el viga frontal de la casa colindante ("viga 2"), según el siguiente esquema:

4º.- En el año 1989 el Ayuntamiento acondicionó el camino (certificación a la página 58) que pasa por el frente de las casas, quitando las tres columnas de piedra, y sustituyéndolas por tres de hormigón más cercanas a la fachada del edificio, pero en la misma línea. Igualmente colocó una viga de hormigón longitudinal (paralela a la fachada) ("viga 3") que apoyaba en los tres pilares. Esta viga también sobrepasaba por la izquierda el pilar más cercano a la casa de doña Leticia , y finalizaba a la altura de la mitad del muro divisorio de ambas edificaciones.

Aunque se pudiese cuestionar la declaración del testigo don Juan Luis , por su remoto parentesco con los actores, claramente indicó que el remate izquierdo del tejadillo de la casa de don Lorenzo finalizaba en línea recta, perpendicular al camino, y no en oblicuo o sesgado; e igualmente corroboró la existencia de la viga 3, actualmente desaparecida. Extremos que confirma el testigo don Fermín (carpintero que rehabilitó el tejadillo de don Lorenzo ), declarando que la cubierta venía recta desde la medianera, y que sí existía la viga 3, que él retiró; al igual que la testigo doña Eva .

5º.- En fecha no concretada don Lorenzo procedió a rehacer su porche, eliminando toda la madera, así como la viga trasversal ("viga 3"), procediendo a elevar los pilares en unos 40 o 50 cm (para compensar la altura que ocupaba la viga 3), y modificando el trazado de la viga 2, que sustituye por otra en trazado diagonal hasta el pilar próximo, y no a la ya inexistente cabeza de la viga 3.

6º.- En fecha posterior doña Leticia procedió también a rehacer su cubrición o tejadillo, que estaba totalmente derruido cuando acudió el carpintero que ejecutó el actual. Colocó de nuevo una viga 1, que sujetó con un "sargento" a la nueva viga 2 actual (sesgada), porque no se quiso levantar un pilar específico, y posteriormente instaló un puntal. El carpintero, para recoger mejor las aguas, solapó el tejado de doña Leticia por debajo del instalado por don Lorenzo .

El testigo don Luis Francisco (carpintero que construyó el nuevo porche voladizo de doña Leticia ) fue clarificador, al mencionar que cuando acude no había cubierta, o bien había caído, o bien la habían retirado. Le mostraron una viga vieja depositada en el suelo, con indicación de que era la que tenía que colocar, que la limpió e instaló (viga 1 nueva), que propuso hacer un pilar para sostener la viga, pero finalmente se le dijo que la uniese a la viga 2, sujetándola primero con un torniquete, por debajo de la nueva viga 2; que como no le parecía bastante apoyo, puso un puntal metálico. Y que fue él quien prolongó el tejadillo, metiéndolo algo por debajo del vecino (que estaba a mayor altura) para recoger mejor las aguas; lo que hizo por decisión propia, sin otra intención, y sin que hubiese recibido ninguna indicación por las partes de hacerlo así.

7º.- A partir de ese momento, empezaron las disputas sobre cuál era la línea que delimitaba las respectivas propiedades por el frente:

Mientras don Lorenzo sostiene que el lindero de la propiedad vendría marcado por la línea ideal que prolongaría el punto medio del muro divisorio (en la misma forma en que finaliza su tejadillo), doña Leticia aduce que su propiedad se "abría" en el frente, y el lindero vendría marcado por la línea delimitada por la viga 2.

Doña Leticia cementó su frente al camino, incluyendo la zona litigiosa.

En agosto de 2004 don Lorenzo procedió a cortar la cabeza de la viga 1, sujetándola por debajo a la viga 2, mediante unas placas metálicas y tornillos (denuncia formulada ante la Guardia Civil, páginas 61 y siguientes de los autos).

8º.- El 26 de julio de 2007 don Lorenzo promovió acto de conciliación con don Belarmino y doña Leticia , ante el Juzgado de Paz de Val do Dubra, en la que titulándose propietario de la casa número NUM003 , y afirmando que el muro divisorio tenía la condición de medianero, requería a los demandados para que se aviniesen a reconocer que el lindero era la proyección del muro hasta el camino, por lo que habían invadido en parte su propiedad. El acto se celebró el 13 de septiembre de 2007, sin que se hubiese alcanzado una avenencia (páginas 31 y siguientes).

9º.- El 11 de noviembre de 2008 don Lorenzo y su madre doña Dulce dedujeron demanda en juicio ordinario por razón de la cuantía contra don Belarmino y doña Leticia , en la que tras mencionar que su pretensión era "establecer que la línea divisoria" entre los inmuebles era la proyección del muro que consideran medianero, e invocando preceptos legales relativos a la acción reivindicatoria, como también hacían en el encabezamiento, terminaban suplicando que (a) Se declare que la línea divisoria entre los inmuebles viene constituida por la prolongación del eje del muro medianero, desde el vértice suroeste hasta el extremo noroeste, llegando al camino, y que es lo que ocupa la zona con cubierta por el frente de la casa. (b) Se declare que la porción de terreno resultante hacia la derecha de esa línea (visto el croquis tal y como se dibujó) pertenece a los demandantes. (c) Se condene a los demandados a dejar libre y a disposición de los demandantes los elementos constructivos que invadan esa porción. (d) Se condene a los demandados a retirar los elementos constructivos o vigas que excedan de la mitad del espesor del muro medianero.

10º.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se opusieron a la demanda, (a) negando la legitimación pasiva de don Belarmino , por cuanto la casa era propiedad privativa de doña Leticia ; (b) impugnaban el título consistente en la escritura de "apartación", porque había sido confeccionado «ad hoc» , careciendo de base documental anterior para esas descripciones, medianeras y servidumbres que sostenía, e incluso era posterior al acto de conciliación; (c) que el muro divisorio no tenía el carácter de medianero, sino que lo había edificado a sus expensas el abuelo de doña Leticia ; (d) que su edificación tiene al frente un cubierto, ejecutado en 1938, que apoya en una viga que arranca de la pared de la vivienda hasta apoyar en la columna primera (viga 2), esa viga de madera es la que señala el lindero, y sobre la que apoya otra (viga 1) que arranca desde la fachada del edificio; los pilares eran de piedra, y al anchear el camino por el Ayuntamiento, se sustituyeron por unas columnas de hormigón. Posteriormente don Lorenzo elevó el pilar unos 50 centímetros más, para elevar el tejado de su vivienda, afectando a la altura de las dos vigas de la casa de la demandada que apoyaban en ese pilar; y construyó un tejado sobreponiéndolo en parte al cubierto de la demandada, procediendo posteriormente a cortar la viga 1, sujetándola a la viga 2 por abajo con una estructura metálica; (e) que la acción realmente ejercitada era un deslinde, cuando las fincas estaban perfectamente deslindadas; y que la división era la línea marcada por la viga 2.

Formuló reconvención doña Leticia a fin de que: (a) Se declarase que la línea divisoria de las propiedades por el frente sería la línea trazada por la viga 2; (b) se condenase a los demandantes a respetar dicho linde, y en consecuencia retirasen su cubierto en cuando traspasase dicha línea; (c) que los demandantes están obligados a reponer el pilar a su estado anterior en altura, sobre el que apoyará la viga 1, y sobre esta la viga 2, tal y como estaba antes de los actos de perturbación.

11º.- Los demandantes se opusieron a la reconvención, relatando su subjetiva versión de los hechos acontecidos, y suplicaron la desestimación de la reconvención.

12º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y desestimando la reconvención. Pronunciamientos frente a los que se alzan los demandados.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación reitera la excepción planteada en la instancia de falta de legitimación pasiva de don Belarmino , por cuanto la vivienda número NUM000 es propiedad privativa de su esposa, doña Leticia .

El motivo debe ser estimado:

1º.- Lo que está sosteniendo la parte apelante es que don Belarmino no tienen que soportar la acción, es decir, su falta de «legitimatio ad causam» . El examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto, para poder apreciar aquella. La legitimación «ad causam» es una cuestión preliminar de fondo, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que habrá de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora, que será la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto, con independencia del resultado final. A ella se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado «condición de parte procesal legítima» , y dispone, en su párrafo primero, que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso» . La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión. Lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio. Basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que esta solo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto. Es la adecuación entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto activo, el pasivo y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se otorgue lo pedido [ sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5559/2010, recurso 1788/2006 ), (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos) 21 de octubre de 2009 (Roj: STS 6179/2009, recurso 177/2005 ), 20 de febrero de 2006 (Roj: STS 762/2006, recuso 2348/1999), 28 de febrero de 2002, Roj: STS 1429/2002, recurso 3109/1996), 16 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3110) y 17 de mayo de 1999 (RJ Aranzadi 347), y, entre otras].

2º.- Bien se ejercite una acción reivindicatoria (como se afirma en la demanda), bien una acción de deslinde (como se sostiene en la contestación a la demanda y en la sentencia apelada), en cualquier caso se está ejercitando una acción derivada del dominio, dirigida contra el titular del fundo colindante. Es decir, un derecho real, no un derecho personal. Por lo que la legitimación pasiva viene dada por la titularidad del inmueble que entra en colisión con nuestros derechos reales. En consecuencia, estará legitimado quien sea dueño de la casa número NUM000 . Y tal titularidad es exclusiva de doña Leticia . Por lo que es la única legitimada pasivamente.

3º.- El que don Belarmino viva ("ocupe" según la resolución apelada) en la vivienda número NUM000 , no implica que esté legitimado pasivamente. Su derecho a estar allí, y en su caso realizar una posesión del terreno discutido, no es por derecho propio, sino por un consentimiento y posesión «alieno nomine» . Su actuación es derivada. Usa del espacio en tanto se considera que es propiedad de doña Leticia . Por lo que su llamada al litigio no es acertada, como tampoco se dirigió la acción contra los demás familiares que puedan residir en la vivienda. La prueba palmaria es que la sentencia apelada, pese a rechazar la excepción, absuelve a don Belarmino de las pretensiones formuladas en su contra.

4º.- Cuestión distinta, y que parece entremezclarse, es que, a efectos de imposición de las costas, pueda considerarse justificada o no su llamada al litigio. No consta en las actuaciones que la propiedad esté inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que su consulta a nada conduciría. Pero podía haberse preparado la demanda promoviendo unas diligencias preliminares, para determinar quién era el legitimado para soportar la acción (artículo 256.1-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

5º.- Por lo que debe estimarse el motivo, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva de don Belarmino , confirmando el pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se invoca la incongruencia de la sentencia apelada, se supone que con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se argumenta que en la demanda se afirma que se está ejercitando una acción reivindicatoria, sin embargo la resolución del Juzgado establece que la acción real es un deslinde de ambos fundos en la zona litigiosa, lo que supone transmutar la acción ejercitada, otorgando lo no pedido por la parte. Para, a continuación, y contradictoriamente con lo alegado hasta el momento, sostener que la acción realmente invocada sí es la reivindicatoria, porque lo pretendido es fijar una nueva línea divisoria de las fincas, que en opinión de los demandantes sería la proyección ideal del muro divisorio.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» , preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita» ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita» ), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita» ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518 ), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829 ), 21 de julio de 1.998 ( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028 ), y 24 de marzo de 1.998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 y 220/1997 , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido ».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007 )]. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [ Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6945/2010 , recurso 1159/2007), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003) 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006), y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007)]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [ Ts. 3 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6115/2010, recurso 261/2007 )].

La incongruencia «extra petita» se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes; cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada [ Ts. 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ) y 26 de octubre de 2010 (Roj: STS 5777/2010, recurso 1951/2006 )].

2º.- La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [Ts. 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 ( RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 ( RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834 ), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457 ), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente]. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal [Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010)]. La congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )].

3º.- El artículo 384 del Código Civil reconoce el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción, que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2289/2010)]. Es doctrina reiterada que , cuando se ejercitan acciones de deslinde, sólo es preciso llamar al titular de la finca con la que existe la confusión o indeterminación del lindero; pero nunca a quienes son titulares de predios colindantes con los que no existe ese problema, por estar perfectamente definido en lindero [ Ts 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2289/2010 ), 27 de enero de 1995 (RJ Aranzadi 174), 13 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 7548), 3 de noviembre de 1989 (RJ Aranzadi 7844), 10 de octubre de 1986 (RJ Aranzadi 6244), 24 de marzo de 1983 (RJ Aranzadi 1612), y 17 de noviembre de 1979 (RJ Aranzadi 4266), entre otras muchas]. La confusión de linderos constituye el presupuesto indispensable para la práctica del deslinde; y la acción de deslinde no puede prosperar cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio. Sosteniéndose que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallan separados por instalaciones de cierre, con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica. Y que cuando existían cercas o alambradas se remitía a las partes al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2289/2010 ), 18 de abril de 1984 (RJ Aranzadi 1953 ), 27 de abril de 1981 (RJ Aranzadi 1664 ), 27 de mayo de 1974 (RJ Aranzadi 2106 ), 2 de abril de 1965 (RJ Aranzadi 1962 ), 9 de febrero de 1962 (RJ Aranzadi 949 ) y 14 de enero de 1936 (RJ Aranzadi 72)]. Ahora, bien, tal doctrina no puede llevarse a aquéllos extremos en los que una de las partes, unilateralmente, hace desaparecer los mojones que delimitaban los predios, y sitúa un muro de cierre donde tiene por conveniente, con la manifiesta oposición del colindante; en cuyo caso sí procede la acción de deslinde [Ts. 21 de junio de 1997 (RJ Aranzadi 4889)].

4º.- Para la adecuada resolución deben tenerse en consideración los siguientes elementos fácticos:

(a) En el encabezamiento de la demanda se afirma que se formula demanda en juicio ordinario «ejercitando la acción reivindicatoria y otros extremos» . En el hecho sexto, al exponer la «pretensión de los accionantes» , se dice que se desea en primer lugar «establecer que la línea divisoria entre... viene determinada por la pared medianera... y la prolongación ideal del eje... hasta alcanzar la vía pública...» ; y en tercer lugar que «una vez identificada y cuantificada pericialmente la porción invadida por los demandados, que será toda la superficie que exceda de dicho elemento divisorio... estos dejarán libre y a disposición...» . Planteamiento que tiene su reflejo en el suplico de la demanda, cuando se interesa, en resumen, que: 1) Se declare que la línea divisoria entre los inmuebles viene constituida por la prolongación del eje del muro medianero, desde el vértice suroeste hasta el extremo noroeste, llegando al camino, y que es lo que ocupa la zona con cubierta por el frente de la casa. 2) Se declare que la porción de terreno resultante hacia la derecha de esa línea (visto el plano tal y como se dibujó) pertenece a los demandantes. 3) Se condene a los demandados a dejar libre y a disposición de los demandantes los elementos constructivos que invadan esa porción. 4 ) Se condene a los demandados a retirar los elementos constructivos o vigas que excedan de la mitad del espesor del muro medianero.

(b) En la contestación y reconvención se plantea que el lindero no sería el mencionado por los demandantes, sino el marcado por lo que hemos denominado como "viga 2"; destacando en la fundamentación legal que no se ejercita en la demanda una acción reivindicatoria, sino realmente una de deslinde. Para a continuación deducir una reconvención con la pretensión de que: 1) Se declarase que la línea divisoria de las propiedades por el frente sería la línea trazada por la viga 2; 2) se condenase a los demandados de reconvención a respetar dicho linde, y en consecuencia retirasen su cubierto en cuando traspasase dicha línea

(c) La sentencia recurrida considera que la acción realmente ejercitada es la de deslinde.

5º.- A la vista de lo anterior, la Sala estima que la resolución apelada no incurre en incongruencia alguna. Ya en la demanda se plantea como petición el deslinde de los predios (según la línea que sostienen los demandantes), y la recuperación del trozo de terreno que consideran usurpado por la actuación de los demandados. En la contestación, se ejercita igualmente una acción de deslinde (pero según su consideración sobre por dónde va ese lindero en la zona litigiosa), y una reivindicación de la porción, en cuanto los demandados no reconocen el dominio de la demandada reconviniente, y perturban sus legítimos derechos. Es decir, la sentencia apelada si mantiene la necesaria correlación entre las pretensiones manifestadas por las partes, teniendo en cuenta sus peticiones en el suplico de sus escritos rectores ( «petitum» ), la causa de pedir ( «causa petendi» ) y el contenido del fallo de la sentencia apelada. Las partes piden y ejercitan lo que piden, con independencia del acierto a la hora de calificar el «nomem iuris» de las acciones.

6º.- A la vista de lo expuesto, realmente, y por ambas partes, se están ejercitando de forma acumulada, dos acciones: la primera es un deslinde, a fin de que se declare por dónde va la línea divisoria en el frente de ambas edificaciones, hasta llegar al camino público; y la segunda la reivindicatoria del terreno resultante. La evidencia de la confusión o indeterminación del lindero es que ambas partes proclaman sus divergencias sobre el trazado y solicitan en primer lugar que se determine ese límite predial.

QUINTO.- En el tercer motivo del recurso de apelación se alega un error en la valoración de la prueba. Se expone que la prueba practicada, en opinión de los recurrentes, acredita que desde 1938 se vino poseyendo por sus causantes, de forma pública, pacífica e ininterrumpida el cubierto o porche, apoyando la viga 1 en la viga 2, y esta sería el límite de las parcelas, junto con el pilar donde confluyen las vigas. Si los títulos no sirven para delimitar los terrenos, sigue el razonamiento, deberá estarse a la posesión, conforme a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Civil . Apoya su tesis en: (a) doña Dulce reconoció al ser interrogada que su abuelo había permitido al abuelo de doña Leticia apoyar la viga 1 en la viga 2; por lo que plantea de forma novedosa que el pilar y la viga 2 tienen el carácter de medianeros; (b) que las obras que realizó doña Leticia fueron exclusivamente de conservación y reparación del tejado deteriorado, como se deduce de la memoria técnica explicativa, quedando con la misma configuración, altura y dimensiones; (c) que las obras realizadas por los demandantes sí alteraron la configuración, dando mayor altura a los pilares, y sobrevolando el tejado de la recurrente, dando mayor altura a la viga 2, y sujetando la viga 1 con unos hierros, cuando antes apoyaba, invocando el contenido de la denuncia formulada ante la Guardia Civil, así como el resultado del interrogatorio de don Lorenzo . Todo ello para concluir con una cuestión jurídica: que no procede la acción de deslinde.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mencione que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial» , recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterándose jurisprudencialmente [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ), 5 de enero de 2010 ( RJ Aranzadi 6), 24 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 6905 ), 28 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 22), 2 de julio de 1996 (RJ Aranzadi 5550 ), 6 de mayo de 1.996 (RJ Aranzadi 3778 ) y 12 de mayo de 1.995 (RJ Aranzadi 4231)], debe recordarse que la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas» , pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )]; o cuando se fracciona su declaración (tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla). No es lícito aceptar la declaración en lo que perjudica al interrogado y rechazarla en lo demás, sino que ha de apreciarse conjuntamente. Y sobre todo, se insiste, para que se aplique el perjuicio es preciso que se trate de reconocimientos claros, precisos y sin ambigüedades de hechos perjudiciales [ sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 4274 ), 28 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 9609 ), 12 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 2611 ), 23 de noviembre de 1999 (RJ Aranzadi 9049 ), 26 de mayo de 1999 (RJ Aranzadi 4255 ) y 28 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 3404), entre otras].

Es cierto que doña Dulce reconoció al ser interrogada que su abuelo había permitido al abuelo de doña Leticia apoyar la viga 1 en la viga 2. Pero nada más. No puede extraerse de esa declaración que el lindero fuese el trazado actual de la viga 2, pues eso lo negó doña Dulce ; ni que viga y pilar tengan el carácter de medianeros (al margen de ser una cuestión planteada por vez primera en esta alzada). Cuando sus ancestros autorizaron el apoyo, la viga 2 no tenía el trazado actual, sino el que se indicó antes de la reforma operada por don Lorenzo . Reconocimiento que solo permite concluir que existió autorización para ese apoyo, pero para nada más. Sin que deba la Sala entrar en el análisis jurídico de qué tipo de derecho conformaría esa autorización. Igualmente es cierto que don Lorenzo reconoció que había sido él quien había sujetado la viga 1 a la 2 (por debajo) mediante la pieza metálica y tornillos. Pero no el resto de lo que se afirma. Omite la parte que la prueba de interrogatorio debe valorarse «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas» . La prueba practicada, y las propias declaraciones de las partes, lo que pone de manifiesto es, como se dijo en el fundamento segundo, que existía una viga 3 que finalizaba a la altura del muro divisorio de ambas propiedades; que la viga 2 iba en perpendicular a la fachada de la casa hasta la cabeza de la viga 3; que primero reformó el tejado don Lorenzo , y después doña Leticia ; que cuando ésta encargó la obra el tejado ya no existía; que la viga 1 de instaló con la reforma colgada de la viga 2 en su nuevo trazado, sujetándola con un torniquete y un puntal metálico, pendiente de una solución definitiva; que lo único que hizo don Lorenzo fue retirar el puntal y sujetar de otra forma la viga 1 por debajo de la 2; quien ejecutó el tejadillo en segundo lugar fue doña Leticia , y el carpintero lo metió por debajo del ejecutado por don Lorenzo para recoger mejor las aguas, no porque entendiese que tenía derecho a seguir hasta una hipotética línea divisoria, ni porque nadie le hubiese dado la orden especifica de prolongarlo hasta allí.

2º.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la finalidad de una prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnicos o prácticos específicos. Es un medio de prueba más, con una finalidad de prestar un auxilio técnico. Pero nada más. El dictamen pericial no priva al Tribunal de la facultad de valorar los hechos, incluidas las conclusiones que pueda sustentar el perito (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial [Ts. 5 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 552), 6 de abril de 2006 (RJ Aranzadi 8432) y 22 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 900), entre otras muchas]. Dicho precepto faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. Ni tampoco lo sustituye, como a veces parece pretenderse. El Tribunal es a quien le compete juzgar y resolver, no al técnico. Lo contrario supondría una dejación de funciones inadmisible. El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )]; y solamente se infringe cuando: (a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; (b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas, o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia [ Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )].

La Sala comparte plenamente las valoraciones del Juzgador de instancia, en cuanto las periciales no arrojan luz alguna sobre la verdadera naturaleza fáctica del problema jurídico planteado. No son más que constataciones parciales sobre cómo se encuentran los inmuebles en la actualidad, con valoraciones muy subjetivas, sin indagación sobre lo realmente preexistente, e incluso pronunciándose sobre "lo que debería ser" o sobre cuestiones jurídicas.

3º.- La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional [ Ts. 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )]. No es cierto que doña Leticia ejecutase exclusivamente una obra de conservación y reparación del tejado deteriorado. Sí puede ser cierto en lo que se refiere a la cubierta de la vivienda propiamente dicha, pero no en cuanto a este porche, donde consta que se rehízo en su totalidad, porque había caído o había sido retirado, colocando una viga 1 nueva y distinta de la primitiva.

4º.- La procedencia de la acción de deslinde es evidente (otra cosa es dónde deba situarse el límite), pues existe una confusión (inexistencia de un elemento cierto de delimitación de las propiedades); remitiéndose ambas partes a otras referencias (prolongación ideal del muro divisorio, o línea ideal marcada por la trayectoria de la viga 2). Y buena prueba, como ya se ha mencionado, es que ambas partes (demandantes y reconviniente) solicitan en sus respectivos escritos, como primera petición, que se establezca cuál es el lindero.

SEXTO.- En un extenso cuarto alegato se plantea la improcedencia de la acción reivindicatoria. Se acusa la falta del requisito del título de dominio, así como la falta de usurpación del terreno por la apelante, para volver a insistir en su posesión ininterrumpida, para reiterar en su subjetiva valoración de la prueba.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Como es sabido, el artículo 348 del Código Civil establece en nuestro Derecho la acción reivindicatoria, que puede ser definida jurisprudencialmente como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión. Para la prosperabilidad de la acción se requiere doctrinalmente [ Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 4750 ), 30 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7344 ), 30 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 3276 ), 28 de marzo de 1996 (RJ Aranzadi 2201 ), 24 de enero de 1992 (RJ Aranzadi 206), entre otras muchas] la concurrencia de los tres clásicos requisitos: (a) Que el actor pruebe el título de dominio que ostenta sobre la finca, (b) la identificación exacta de la finca, y (c) la detentación o posesión injusta por el demandado, bien por carecer de título, bien por ser de inferior categoría al que ostenta el reivindicante.

Pese a lo afirmado en el recurso, no se cuestiona el título, sino la identificación. En ningún momento se afirma que don Lorenzo no sea nudo propietario, y doña Dulce usufructuaria, de la casa NUM003 NUM005 . Se rechaza la escritura de "apartación" en cuanto contiene una descripción acomodaticia, pero no en cuanto a la realidad del negocio jurídico que plasma.

Es cierto que debe acreditarse con la debida claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca o porción reivindicada, de modo que no pueda dudarse cuál es la que se reclama [Ts. 4 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 8965), y 27 de enero de 1995 (RJ Aranzadi 175)]. Identificación que se desarrolla en un doble aspecto: (a) El documental, en el que debe fijarse con claridad y precisión los linderos y cabida; y (b) el práctico, que se acredite en el juicio que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere [Ts. 9 de junio de 1982 (RJ Aranzadi 4311)]. Sin olvidar que la situación y linderos, más que la cabida, es lo que identifica la finca; siendo resumen de las exigencias jurisprudenciales que no debe caber duda de qué es lo que se reclama, y de que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos, lo que hace necesario un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en la titulación presentada. La identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión [ Ts. 12 de mayo de 2010 (Roj: STS 2408/2010, recurso 1260/2006 ) y 21 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 53 de 2007). Lo que se pretende conseguir con la "identificación" es que no se susciten dudas racionales sobre cuál es la finca que se reivindica, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular [Ts. 12 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 8446) y 22 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 10270)]. Concepto que presenta una vertiente fáctica que puede obtenerse por vía probatoria (pericial o testifical) [ Ts. 17 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6526)]. Lo que no excluye que puedan existir discrepancias en linderos o cabida [sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 4847)], pues lo importante es que no exista duda sobre cuál es la finca objeto del procedimiento.

La porción litigiosa está claramente identificada por ambas partes. Es el terreno existente en el triángulo rectángulo formado por el camino y la proyección del muro divisorio como catetos, y la línea que marcaría la viga 2 en su actual emplazamiento como hipotenusa.

2º.- En lo que se refiere a la falta de detentación injusta del terreno litigioso por parte de doña Leticia , porque siempre lo poseyó, la parte hace supuesto de la cuestión. Lo que se está discutiendo precisamente es que nunca lo poseyó, sino que sus ancestros siempre reconocieron la propiedad de la casa de Jesús Manuel , si bien con autorización para apoyar la viga 1 en la 2. Insistiendo en una valoración subjetiva de la prueba, muy alejada del resultado objetivo.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso se refiere a la acción reivindicatoria reconvencional, planteando que doña Leticia viene en la posesión, desde hace más de 50 años, del terreno litigioso, por lo que invoca la usucapión.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Es cierto que en la reconvención se citan algunos artículos del Código Civil relativos a la prescripción adquisitiva. Mera cita de preceptos. Para a continuación invocar como título la herencia, no la usucapión.

2º.- El planteamiento es erróneo, porque doña Leticia no ha estado en la posesión pacífica e ininterrumpida de esa porción desde hace más de 50 años, como afirma. La constancia de la pretensión del uso exclusivo y como propio es a raíz de haber hormigonado el suelo; pero desde entonces no es una posesión pacífica. Ni lo era con anterioridad, pues don Lorenzo les requería para que retirasen el puntal, al considerar que estaba instalado en su propiedad.

3º.- Los usos de ese terreno para paso, facilitando así la entrada en el portal de su casa de carros o vehículos, tienen su origen en razones de buena vecindad. Pero son actos meramente tolerados, que no afectan a la posesión (artículo 444 del Código Civil ).

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente la demanda, en cuanto dirigida contra doña Leticia , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas. Al apreciarse la excepción en cuanto a don Belarmino , las costas ocasionadas en la instancia deberán imponerse a los demandantes, conforme al criterio del vencimiento objetivo. Y la desestimación de la reconvención conlleva que deba soportar doña Leticia las costas generadas. Todo ello en aplicación del mandato contenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NO VENO.- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

UNDÉCIMO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2603/2011), 8 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2044/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1363/2011), 15 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1137/2011), 8 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1079/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 641/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 342/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 81/2011), 30 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14678/2010), 23 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14368/2010), 16 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 14363/2010), 10 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 13534/2010), 2 de noviembre de 2010 (Roj: ATS 13451/2010), 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12940/2010), 19 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12937/2010), 13 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12863/2010), 5 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12395/2010), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11841/2010), 14 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10723/2010), 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10469/2010), 13 de julio de 2010 (Roj: ATS 9210/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9108/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7847/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7634/2010), 1 de junio de 2010 (Roj: ATS 7296/2010), 25 de mayo de 2010 (Roj: ATS 6500/2010), 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5469/2010), 23 de marzo de 2010 (Roj: ATS 3336/2010), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2235/2010), 16 de febrero de 2010 (Roj: ATS 1623/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Belarmino y doña Leticia , contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 443/2008, a instancia de don Lorenzo y doña Dulce , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y, en su virtud:

1º.- Desestimando la demanda formulada por don Lorenzo y doña Dulce contra don Belarmino , debemos absolver y absolvemos a dicho demandado de las pretensiones formuladas por los demandantes.

2º.- Estimando parcialmente la demanda formulada don Lorenzo y doña Dulce contra doña Leticia :

(a) Debemos declarar y declaramos que el lindero de las casas colindantes números NUM003 NUM005 y NUM000 , del lugar de DIRECCION000 , a que se hizo referencia anteriormente, por el frente de las edificaciones, hasta la colindancia con el camino público, viene determinada por la proyección ideal del punto medio del muro divisorio de ambas propiedades, en línea recta y perpendicular al camino.

(b) Debemos declarar y declaramos que, una vez trazado el lindero mencionado en el apartado anterior, la porción de terreno sito a la derecha de dicha línea (según la forma y orientación de los croquis reflejados en el fundamento segundo de esta resolución) pertenece en nuda propiedad a don Lorenzo , y en usufructo a su madre, doña Dulce .

(c) Debemos condenar y condenamos a doña Leticia a estar y pasar por las precedentes declaraciones, así como a que proceda a dejar libre y a disposición de los demandantes la porción resultante según el párrafo anterior, debiendo retirar del suelo y vuelo toda construcción por ella realizada, a excepción de la viga que se ha venido señalando con el número 1, que podrá seguir apoyando o sustentando de la viga que se numeró como 2.

3º.- Desestimando la reconvención deducida por doña Leticia , debemos absolver y absolvemos a don Lorenzo y doña Dulce de las pretensiones reconvencionales.

4º.- En cuanto a las costas:

(a) Se imponen a don Lorenzo y doña Dulce las costas ocasionadas en la instancia al demandado absuelto don Belarmino .

(b) Se imponen a doña Leticia las costas generadas en la instancia a los reconvenidos don Lorenzo y doña Dulce , en cuanto derivadas exclusivamente de la reconvención.

(c) No se hace especial imposición de las restantes costas devengadas en la instancia, como tampoco en cuanto a las derivadas del presente recurso de apelación; con devolución del depósito constituido.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Belarmino y doña Leticia por el importe del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0030 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-