Sentencia Civil Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 672/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00202/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 672 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diez de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 65/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 672/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Gregoria , representada por el procurador D. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR, y asistido por el letrado con número de colegiado 41.154, y como apelados CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A., representada por el procurador D. CARLOS JOSÉ NAVARRO GUTIÉRREZ, y asistida por el letrado D. LUIS BOTELLA DE LAS HERAS, y D. Cesar , representado por el procurador D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ, y asistido por el abogado D. PEDRO CAPILLA MONTES, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 24 de mayo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Gregoria contra CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A. y D. Cesar , debo absolver y absuelvo a los demandados CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A. y D. Cesar . Las costas de este procedimiento se imponen expresamente a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Gregoria , al que se opuso la parte apelada CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A. y D. Cesar , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO . El recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento se ha interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid que desestimó la demanda presentada por doña Gregoria contra el doctor don Cesar y la sociedad anónima Corporación Dermoestética en la que solicitaba ser indemnizada en la cantidad de 86.828,06 euros, por la negligencia médica cometida con ocasión de la operación de mamoplastia de aumento llevada a cabo el día 22 de marzo de 2004, que fue corregida por otra de fecha 30 de enero de 2006, al considerar que en dichas operaciones, que ofrecieron un resultado absolutamente negativo, el cirujano no había respetado la lex artis y le había colocado un implante asimétrico de prótesis, lo que le obligó a acudir a otro cirujano plástico para que le corrigiese los perjuicios que se le habían ocasionado.

Los problemas que debemos analizar, según los términos del recurso interpuesto y que, sustancialmente, son los mismos que se plantearon en la primera instancia, son los siguientes:

A) Olvido de la doctrina jurisprudencial que debe ser aplicada al presente caso en función de la naturaleza de la relación jurídica que ha vinculado a las partes, de la que es exponente la derivada de la sentencia de 28 de junio de 1977 del Tribunal Supremo . Así se indica que el Juzgado no ha tenido en cuenta que el Tribunal Supremo cuando se trata de supuestos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, esto es cuando el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, el contrato, sin perder el carácter de arrendamiento de servicios que impone al médico la expresada obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado.

B) Ausencia del adecuado y suficiente consentimiento informado, que debe ser exhaustivo en este caso al tratarse de una cirugía satisfactiva o voluntaria.

C) Error de apreciación de la prueba. Deficiente resultado de la cirugía estética, que se manifiesta en los siguientes elementos puntos:

a) Deficiente resultado estético. En el examen que llevó a cabo el perito don Inocencio observó asimetría mamaria por implantes mamarios, mal posicionado el izquierdo que se aprecia descendido hacía abajo y adentro en un cuadrante infero- interno de la mama izquierda. El complejo aureola pezón por este motivo se encuentra hacía arriba y afuera. Cicatrices visibles por debajo del surco submamario con trazos de punto suelto anestésicas de 6 centímetros en lado derecho y 9 centímetros en lado izquierdo. El contorno de la mama izquierda es irregular en especial en su lado externo y en la unión de intercuadrantes inferiores donde el implante aparenta estar fijo y retraído hacía abajo en la cicatriz. La palpación denota encapsulamiento bilateral doloroso, grado III Backer en el lado derecho y grado IV Backer en el lado izquierdo, siendo muy doloroso en este lado.

b) Daños causados a la paciente en los siguientes campos:

-Aspecto estético y dinámico, que son los descritos en el apartado anterior y que han sido corroborados por el doctor Domingo que realizó la tercera intervención.

-Funcional, mastodinia de larga evolución y de predominio izquierdo con mastitis de repetición izquierda y reacción severa de encapsulamiento a cuerpo extraño de los implantes. Merma severa de la función de ambos pectorales mayores con limitación funcional de la separación de brazo izquierdo (abducción) a 90 grados.

-Anatómico: atrofia muscular de la porción costal y esternal de pectoral mayor derecho. Ausencia total de esta porción del músculo en el lado izquierdo.

-Psíquico. Síndrome ansioso depresivo reactivo. Trastorno de adaptación a experiencia traumática prolongada.

-Moral. El daño moral en cirugía estética es importante cuando no se obtienen los resultados de mejora estética esperados y en su lugar sufren complicaciones dolorosas, deformantes y que precisan repetidos tratamientos quirúrgicos.

D) Vulneración del artículo 24 de la Constitución al incurrirse en incongruencia entre la contestación a la demanda y el fallo de la sentencia y por no haberse reconocido responsabilidad médica a pesar del contenido de los informes periciales y médicos obrantes en autos y de la prueba testifical practicada.

E) Aplicación indebida del artículo 394 de la LEC al no haberse apreciado la existencia de dudas de hecho en este supuesto y con ello separarse del principio objetivo del vencimiento.

Antes de entrar a examinar los temas propuestos en el recurso de apelación, debemos indicar que la actora, tras las dos operaciones a las que se sometió con el doctor demandado, el día 22 de marzo de 2004 y el día 30 de enero de 2006, se sometió a una tercera operación, al reproducirse la contractura capsular, con Don Domingo , debiendo entender que se ha mostrado conforme con los resultados de esta tercera intervención al no dirigir acción alguna contra el mismo.

SEGUNDO . A pesar de alegar que no se le ha prestado la información requerida sobre las posibles consecuencias de la cirugía a la que se sometió, en el apartado que, dentro del recurso de apelación, dedica a esta materia la actora simplemente se limita a exponer la doctrina general sobre el consentimiento informado y a recoger diversas sentencias del Tribunal Supremo donde se trata del tema, debiéndose repasar las preguntas y declaraciones que prestaron en el acto del juicio tanto el médico demandado como del perito nombrado por la actora, que son transcritas en este recurso, para analizar los puntos en los que se centra la demandante para entender que se le había prestado un información incompleto, así vemos que se alude a que no se le informó sobre el lugar donde se le iban a introducir los implantes y la técnica empleada subglandular o subpectoral y que no se le dio una completa información sobre la segunda intervención que se le practicó en el año 2006.

No vamos a ignorar la gran importancia que tiene el consentimiento informado en todo tratamiento médico y en especial en la denominada cirugía estética, pues tal como recoge la sentencia del T. S. de 21 de octubre de 2005 en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria " se acrecienta, -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma (artículo 10.5 y 6 Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril y en la actualidad Ley BAPIC 41/2002, de 14 de noviembre ), con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención.

El deber de información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética-, en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina "información como requisito previo para la validez del consentimiento", que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también debe abarcar la de preparación para la intervención), como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica.

Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente ( S. 12 enero 2001 ) no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético como ocurre con el queloide. La información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención".

TERCERO . En este caso el consentimiento lo prestó la demandada por escrito (consentimiento informado, ver documento nº 2 acompañado a la demanda), en el que se recogen las complicaciones que puede tener una operación de estas características, entre las que se encuentran los problemas, contractura capsular y excesiva cicatrización, que han conducido a que se le practiquen sucesivas intervenciones, y en el citado documento en letra negrilla, que resalta del resto del documento, se indica que la interesada "ha leído y comprendido perfectamente los términos de este consentimiento y que ha tenido oportunidad de hacer preguntas que han sido contestadas completa y satisfactoriamente", debiendo tenerse presente que estos documentos, de los que se le entregó copia a la demandante, fueron firmados el día 16 de marzo cuando la intervención quirúrgica se llevó acabo el día 22 del mismo mes, por lo que tuvo tiempo suficiente para analizar y plantear al médico que la iba a intervenir las dudas que tuviera sobre la operación a la que se iba a someter. Además encontramos vestigios claros de que fue informada verbalmente del modo de intervención y de sus consecuencias, pues dentro del historial médico consta que el día 16 de marzo de 2004 (documento nº 1) el doctor realizó un dibujo donde se explica a la pacienta la vía en la que se le van a hacer las incisiones para colocar las prótesis, por lo que no vemos irregularidad alguna respecto al deber de información que corresponde prestar al médico.

Tampoco podemos aceptar que exista falta de información sobre la segunda operación, pues consideramos que cuando se sometió a esta segunda operación ya conocía perfectamente el objeto de la misma, pues es evidente que al ser una de rectificación o retoque de la mamoplastia practicada con anterioridad sabría los puntos que debían mejorarse con la misma, en especial el encapsulamiento de la prótesis que era el problema más serio que se le había planteado. Así lo entiende el perito judicial, nombrado por el Juzgado de Primera Instancia, que nos indica que considera que los consentimientos informados que ha estudiado son correctos y apropiados y exponen los puntos requeridos para este tipo de intervención quirúrgica (folio 417).

CUARTO . En este fundamento examinaremos la naturaleza de la relación que vincula al médico con la paciente en las operaciones de cirugía estética. No podemos ignorar que, en ocasiones, la doctrina jurisprudencial, como se recoge en la sentencia de 26 de marzo de 2004 , ha dado un tratamiento distinto a la medicina voluntaria o estética frente a la curativa o necesaria, y así tras recordar que "en sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de casualidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente" añade que "esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos, amén de cuando el propio Tribunal de Instancia ya lo haya probado:

1º. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de "locatio operis" " Sentencias de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997 ).

2º. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o se aprecia obstrucción, o falta de cooperación del médico, en los términos análogos a los de, entre varias, las Sentencias de 29 de julio de 1994 , 2 de diciembre de 1996 y 21 de julio de 1997 ( Sentencia de 19 de febrero de 1998 )".

Asimismo la sentencia de 25 de abril de 1994 -, junto con las de 31 enero 1.996 ( Vasectomía); 11 febrero 1.997 ( vasectomía); 28 de junio de 1999 ( tratamiento dental); 11 diciembre 2001 (protusión del maxilar superior ) y 22 de julio de 2003 (mejora del aspecto físico y estético de los senos), entre otras, se refieren a una doble obligación del médico, de medios y de resultados. Se afirma que en la medicina llamada voluntaria la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra - médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso.

Ahora bien no debemos olvidar que tal corriente ha sido cuestionada en las últimas resoluciones del Tribunal Supremo y así la sentencia de 30 de junio de 2009 indica que "la distinción entre obligación de medios y de resultados (" discutida obligación de medios y resultados ", dice la STS 29 de junio 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 ). Las doctrinas sobre medicina curativa- medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )".

En función de lo expuesto no podemos aceptar que se exija del cirujano plástico un trabajo absolutamente perfecto, sino que consiga una mejora estética en función de las características de la paciente y de las técnicas empleadas de acuerdo con la misma, sin olvidar que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas no son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas.

QUINTO . Antes de entrar en la materia de las supuestos defectos estéticos y daños sufridos por la demandante con ocasión de la cirugía que le realizó el médico demandado, debemos indicar que la misma, principalmente, sustenta sus alegaciones en el informe médico del doctor don Inocencio , sin tener en cuenta que han existido otros dos informes periciales y que uno de ellos se ha realizado por una persona, el doctor don Abel , que fue nombrado por el Juzgado por insaculación, que es el que seguiremos principalmente al ser el que nos ofrece mayores garantías de imparcialidad.

No podemos aceptar que haya habido infracción de la lex artis por el médico demandado, ya que el perito judicial, tras analizar todo el historial médico, nos indica que la actuación del doctor fue acorde con la lex artis ad hoc, pues el diagnóstico fue correcto, la intervención fue bien indicada, las operaciones fueron realizadas con una técnica quirúrgica establecida para implantes mamarios de manera adecuada y las indicaciones postoperatorias y la atención en consulta para seguimiento se cumplieron según lo establecido y las necesidades de la paciente (ver folio 419).

Tras comparar las fotografías de la actora antes de la intervención quirúrgica y las que se le hicieron tras las operaciones que llevó a cabo el doctor demandado(documento 27 de la demanda, folios 68 a 73), simplemente apreciamos unas cicatrices hipopigmentadas, que eran uno de los posibles complicaciones que se podían presentar y que se recogían en el consentimiento informado, y una cierta asimetría en la posición de los complejos areola pezón, viendo que su situación estética ha mejorado sensiblemente del estado anterior al que se hizo la operación. No podemos aceptar que el médico demandado hubiera cometido un error al apreciar que existía una asimetría entre las mamas de la actora, pues como se puede comprobar con el documento nº 1 de la contestación a la demanda la misma aunque leve era perfectamente apreciable; tal asimetría se intentó corregir con la colocación de una prótesis un poco más grande en la mama izquierda (330 cc en vez de los 300 cc de la derecha), lo que se ha demostrado que era correcto, pues en la tercera operación que llevó acabo Don Domingo , que se ha considerado satisfactoria, aunque no le implantaron prótesis de diferente tamaño si las eligió de distinta anatomía con distinta proyección(4.8 y 5.5 centímetros) y diámetro(11.9 y 11.6 centímetros) para corregir tal asimetría de las mamas, lo que demuestra que no hubo equivocación en el diagnóstico y elección de prótesis del médico demandado. Tampoco podemos hacer ninguna valoración contraria a los intereses del doctor demandado por el tamaño de las prótesis elegidas para los implantes ya que el médico que la operó por tercera vez, don Domingo , empleó unas de mayor tamaño, de 375 cc, lo que debe responder al deseo expreso de la interesada y a que no era un tamaño excesivo dada la constitución física de la demandante. Es cierto que se aprecia cierta asimetría en la posición de los complejos aureola pezón, que parece haberse corregido en parte con la segunda operación, pero de ello no puede deducirse responsabilidad alguna en el médico demandado ya que era una característica física de la demandante previa a la cirugía, pues no se tocaron los complejos aureola pezón en tales intervenciones, ni tampoco lo ha hecho el doctor Domingo que la intervino por tercera vez, persistiendo la leve asimetría tras la misma (ver folios 113 y 114 e informe pericial judicial) y volvemos a repetir no es exigible una perfección absoluta sino una mejora estética que se ha producido indudablemente.

El auténtico problema que se presentó y que motivo que hicieron necesarias dos nuevas operaciones fue el encapsulamiento de una de las prótesis, que consiste en un engrosamiento y retracción de la cápsula que el organismo ha creado para aislar la prótesis; la retracción comprime el implante y aumenta la presión de su contenido, con ello se produce una sensación de mayor firmeza de la mama e incluso un ascenso con respecto al lugar en que naturalmente debía quedar asentada. Los peritos han manifestado que es una complicación habitual en este tipo de operaciones, incluso se habla que se produce en un 20% de las intervenciones practicadas y constaba como uno de los riesgos que presentaba esta intervención en el consentimiento informado que se le entregó a la actora, y el doctor Domingo , que la intervino por tercera vez, le hizo saber expresamente del alto riesgo de que se volviera a reproducir este anormal encapsulamiento, entendiendo que existía especial predisposición de la demandante para sufrir esta anormalidad. Los problemas estéticos que surgieron y que pueden considerarse inaceptables conforme a la doctrina jurisprudencial antes indicada están ligados a esta especial complicación que es ajena a la actuación médica, tal como indicó el doctor Domingo , que remitió por escrito sus conclusiones sobre el estado de la demandante cuando acudió a su consulta al no poder acudir personalmente el día del juicio, pues el mismo afirmó que el mal resultado que se produjo se debió a una complicación ajena a una mala praxis médica (folio 458), por lo que es una situación que no podemos tener en cuenta a la hora de tomar nuestra decisión.

SEXTO . Los problemas funcionales y anatómicas, que denuncia la demandante y que tienen sustento en el informe pericial acompañado a la demanda, no los podemos aceptar, pues debemos considerar, tras analizar el informe del perito judicial y el informe escrito del doctor Domingo , que la demandante actualmente tiene un completo movimiento de los brazos, el perito judicial indica que la movilidad de ambos brazos superiores es normal y que puede realizar abducciones de ambos brazos hasta 180 grados sin esfuerzo ni dolor, con lo que no ha sufrido ninguna limitación funcional y la mastitis que sufrió la misma no puede ligarse con las operaciones que le practicó el médico demandado dado el tiempo transcurrido desde la última operación. Así el perito judicial, al ser interrogado en el acto del juicio, nos indica que la mastitis incipiente que se manifestó a la demandante a finales del mes de mayo de 2006, como se recoge en el informe de urgencias del Hospital de La Paz, no parece corresponder a la previas intervenciones ya que habían pasado más de dos años desde la primera y cuatro meses desde la segunda, señalando, también en el acto del juicio, el médico de familia de la demandante, don Joaquín , que por mastitis incipiente debe entenderse aquella que se está surgiendo en ese momento, por lo que no tenemos base para afirmar que guarde relación causal con las intervenciones a las que se sometió la demandante.

Es cierto que el doctor Domingo reconoce la ausencia parcial de músculo pectoral en la mama izquierda, pero no sabe si ello se produjo por efecto de la operación, a consecuencia de la retroacción de la cápsula o por cuestiones fisiológicas personales al tener un menor desarrollo muscular en esa zona, hecho que ocurre en determinados casos.

SÉPTIMO . En función de lo expresado hasta este momento tampoco podemos tener en consideración los problemas de tipo psíquico y moral que ha padecido la demandante, ya que consideramos que no guardan relación con una actuación negligente del doctor demandado sino que son debidos a las complicaciones que se han producido con motivo de las intervenciones, de las que tenía perfecto conocimiento la actora cuando se sometió a la cirugía, o por no obtenerse el grado de perfección, pues volvemos a repetir se produjo una evidente mejora en el aspecto estético del pecho de la paciente, que idealiza la paciente pero que la ciencia médica no le puede asegurar.

OCTAVO . No llegamos a comprender la incongruencia denunciada entre las contestaciones a la demanda y el fallo de la sentencia, pues esta absuelve a los demandados de todas las pretensiones presentadas en su contra por la actora, tal como habían solicitado los mismos en su contestación.

Tampoco estimamos que se haya vulnerado el principio de tutela judicial efectiva por haber apreciado indebidamente la prueba, pues no existe la apreciación irracional, arbitraria o absurda de la prueba practicada que es necesaria para considerar vulnerado este derecho constitucional, ya que la Juzgadora de Instancia, para fundamentar su decisión se basó, como hemos hecho en esta sentencia, en el informe pericial del perito judicial, doctor don Abel .

NOVENO . Consideramos que no debemos hacer pronunciamiento expreso en materia de costas, pues, como hemos expuesto a lo largo de esta resolución, existen numerosos hechos que han sido objeto de debate (estado estético de la paciente, daños funcionales y anatómicos de la misma y perjuicio psíquico) y que hemos debido examinar en función de distintos informes periciales contradictorios entre si, por lo que entendemos que existen serias dudas de hecho que nos permiten abandonar el principio objetivo del vencimiento (art. 394 LEC ). Este pronunciamiento debe aplicarse a las de la primera como a las de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Gregoria , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Luis Pidal Allendesalazar, contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 65/2009 , debemos revocar y revocamos la referida resolución, en cuanto se refiere al pronunciamiento en materia de cosas, sobre la que no se hace expresa condena a ninguna de las partes.

Tampoco se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta segunda instancia.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.