Sentencia Civil Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1081/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00202/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010514 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1081 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 828 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Jose Luis

Procurador: GLORIA ARIAS ARANDA

Contra: Debora

Procurador: JOSE MARIA RICO MAESO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 18 de marzo de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas relativas a hijos menores seguidos, bajo el nº 828/2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Luis , representado por la Procuradora doña Gloria Arias Aranda y asistido por la Letrado doña Vera Grande Alonso

De la otra, como apelada doña Debora , representada por el Procurador don José María Rico Maesso y defendida por el Letrado don Fernando Rodríguez Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2010 por el Juzgado de, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Jose Luis representado por el procurador Dª GLORIA ARIAS ARANDA y defendido por la letrada Dª VERA GRANDE ALONSO contra Dª Debora representada por el procurador D. JOSE MARIA RICO MAESSO y defendida por el letrado D. FERNANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas paterno filiales definitivas referidas a los dos hijos menores de los litigantes que fueron adoptadas por la sentencia dictada por este juzgado con fecha 20-5-2005 en los autos 1397/2004, modificadas a su vez por las dictadas por esta mismo juzgado en la sentencia de fecha 7-11-2006 recaída en el proceso de modificación de medidas 49/2006.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el término del quinto día desde su notificación ante este mismo Juzgado, para cuya admisión será necesario la constitución de depósito, en la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

2452-0000-15-828/09, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta LOPJ añadida por la LO1/09 .

Así por esta mi Sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Luis , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Debora y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes procesales remotos en la Sentencia que, en fecha 20 de mayo de 2005 reguló las medidas personales y económicas que, en relación con los dos hijos comunes, derivaban de la ruptura convivencial de los hoy también litigantes. En dicha resolución, entre otros pronunciamientos y en lo que al caso concierne, se fijó la contribución del Sr. Jose Luis a los alimentos de dichos descendientes, que quedaron confiados a la custodia materna, en la suma de 900 € al mes por cada uno de ellos (1.800 € en total).

En posterior procedimiento de modificación de medidas entablado por don Jose Luis , y culminado mediante Sentencia de 7 de noviembre de 2006 , se acordó reducir dicha prestación económica a la cifra de 500 € por hijo y mes. Se ponderaron entonces, en cuanto condicionantes fácticos de dicha resolución, tanto la disminución de los gastos escolares y de habitación de los hijos, como la importante aminoración de los ingresos del alimentante, en cuanto, en dicho momento, no desempeñaba actividad laboral alguna, al menos de forma oficial. No obstante ello, se hacía referencia en dicha resolución a una situación de opacidad fiscal y laboral del Sr. Jose Luis , pues no ofreció, en el curso del procedimiento, explicación alguna de las fuentes de los recursos que le permitían atender sus propias necesidades de subsistencia, el pago de la pensión alimenticia, o los gastos derivados del uso y mantenimiento de un vehículo de lujo. De ello se infería la realización, en economía sumergida, "de actividades remuneradas relacionadas con el mundo del futbol y el deporte, como colaboraciones esporádicas, participación como intermediario en fichajes, realización de tareas de ojeador de jugadores y otras similares que le permiten obtener unos ingresos con los que puede vivir holgadamente y hacer frente a sus obligaciones alimentarias con sus dos hijos menores en cuantía muy superior a la que aquél propone de 350 € mensuales, para ambos, absolutamente insuficiente".

En la demanda rectora del presente procedimiento, el citado progenitor interesa una nueva aminoración cuantitativa de la prestación de alimentos, hasta situarla en 275 € por cada uno de los comunes descendientes, apoyando tal pretensión en las siguientes circunstancias que se dicen sobrevenidas:

a) El menor coste actual del alquiler de la vivienda ocupada por los hijos, en unión de la progenitora custodia, pues, frente a los 850 € que anteriormente se abonaban por tal concepto, el canon arrendaticio del nuevo inmueble asciende a 600 €.

b) La mejora económica de la demandada, con un sueldo incrementado en 405 €, respecto del que percibía al tiempo de la sustanciación del anterior procedimiento.

c) Que la situación del Sr. Jose Luis ya no resulta poco creíble, pues ha estado trabajando prácticamente de forma ininterrumpida, como entrenador o director deportivo de equipos de fútbol, desde el mes de febrero 2007, por lo que ya no cabe apreciar que esté realizando actividades remuneradas en régimen de total opacidad fiscal y laboral.

d) Ya no dispone de un vehículo de lujo, pues le fue sustraído y, debido a su precaria situación económica, adquirió un automóvil de segunda mano, por importe de 1.500 €.

e) El patrimonio del actor ha ido disminuyendo a lo largo de estos años, ya que sus ingresos actuales no han podido casi superar los gastos fijos del mismo.

Tal pretensión aminoratoria, tras su rechazo en la instancia, es reproducida por el demandante ante la Sala, postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La expuesta contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su necesaria conexión con los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil . Contemplan los mismos la posibilidad de modificar las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, o relativos a hijos menores, sin que ello implique la derogación, o atenuación, de la figura de la cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad jurídica, regulan actualmente los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, dicha posible modificación queda supeditada, en su amparo judicial, a una alteración sustancial de las circunstancias que originaron la inicial regulación de las medidas, siempre que, conforme a pacífica interpretación doctrinal y judicial, tal cambio sea estable, y no meramente episódico o coyuntural, imprevisto, o imprevisible, y, por ende, ajeno a la voluntad de quien entabla la acción modificativa.

En el supuesto que nos ocupa, y al contrario de lo que alega el hoy recurrente, no es de apreciar, a los fines debatidos, ni una disminución apreciable de los gastos de los hijos, ni un incremento sustancial de los recursos de la progenitora custodia, en cuanto susceptibles de activar los antedichos mecanismos legales, para amparar la postulada disminución de la aportación económico-alimenticia de aquél.

En efecto, el menor coste actual de la cobertura de las necesidades habitacionales de los menores queda sobradamente compensado con los gastos que ahora hay que afrontar para su desplazamiento hasta el colegio, al utilizarse el servicio de transporte escolar, que supone un desembolso de 125,95 € mensuales por cada uno de ellos. De igual modo, la Sra. Debora , al tener su centro de trabajo en Madrid, debe hacer frente a unos gastos, por desplazamiento desde la localidad de residencia en Navas del Rey, que anteriormente no existían, con los que, en buena medida, queda absorbido el incremento de sus retribuciones laborales, con un salario neto, en referencia al año 2009, de 1.720,90 € mensuales, evidentemente inferior al esgrimido (1.900 €) en el escrito rector del procedimiento.

Cierto es, de otro lado, que dicha litigante, según reconoció en el acto de la vista celebrado en la instancia, percibe una suma confesada de 650 € por el alquiler de una vivienda que, sita en la localidad de Alboraya, le fue adjudicada en las operaciones divisorias del caudal común. No puede, sin embargo, olvidarse que, al menos por el momento, ello no le supone un incremento de sus disponibilidades económicas, al tener que hacer frente a la carga hipotecaria que grava el inmueble, por un importe, tras la ampliación de dicho préstamo, de 900 € al mes.

En lo que concierne al status económico del Sr. Jose Luis , y frente a la situación diseñada en el anterior procedimiento de carencia absoluta de ingresos por trabajo, consta, como el mismo refiere en el escrito rector de esta litis, que, desde el mes de febrero de 2007, ha venido desempeñando su actividad laboral, como entrenador o director deportivo, en diversos clubs de fútbol, tanto en España como en Centroamérica, con las correspondientes retribuciones salariales, según se refleja en los diversos contratos incorporados al procedimiento, y con el detalle expuesto en la Sentencia de instancia que, en aras de evitar repeticiones innecesarias, se da por reproducido. Ello no excluye la percepción de otras retribuciones, por primas o consecución de objetivos, comunes en dicho ámbito deportivo y, frecuentemente, no reflejadas en los contratos de trabajo, amén de la posible realización de las referidas actividades de intermediario en fichajes u ojeador de jugadores. Tampoco puede dejar de valorarse, como acertadamente se realiza en la Sentencia apelada, que siendo las retribuciones salariales pactadas por sus contratos en Centroamérica inferiores a las que percibía en España, ello queda compensado por un mayor poder adquisitivo en dichos países, de nivel de vida no comparable al de España, uniéndose además a aquellas retribuciones dinerarias otras en especie, como las concernientes a hospedaje y billetes de avión. Las antedichas retribuciones laborales se complementan con las derivadas del alquiler de los inmuebles de los que dicho litigante es propietario que, conforme se refiere en el trámite del artículo 458 L.E.C., le reportan unos ingresos mensuales de 1.045 €.

Por lo expuesto, no podemos concluir ni que los gastos de los menores hayan experimentado una notable alteración, ni que los recursos del otro progenitor justifiquen una aminoración, en los términos propugnados, de la aportación económico-alimenticia del hoy apelante, ni, en fin, que la actual situación pecuniaria del mismo difiera sustancialmente, en sentido peyorativo, de la que condicionó la cuantificación, en el anterior procedimiento de modificación de medidas, del derecho nuevamente debatido, lo que excluye la impetrada proyección al caso de las analizadas previsiones legales, haciendo decaer la pretensión aminoratoria articulada.

TERCERO.- La desestimación del recurso ha de conllevar, por imperativos del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el apelante asuma el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Jose Luis contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas relativas a hijos menores seguidos, bajo el nº 828/2009, entre dicho litigante y doña Debora , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

.Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe