Sentencia Civil Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 285/2010 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00202/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7004626 /2010

RECURSO DE APELACION 285 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 692 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Oscar

Procurador: Mª ISABEL SALAMANCA ÁLVARO

Contra: Sixto

Procurador: ESPERANZA AZPEITIA CALVIN

Ponente : ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 202

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 692/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelado, DON Sixto , representado por la Procuradora DOÑA ESPERANZA AZPEÍTIA CALVÍN y de otra, como demandado-apelante, DON Oscar , representado por la Procuradora DOÑA Mª ISABEL SALAMANCA ÁLVARO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 25 de enero de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Sixto contra D. Oscar debo declarar y declaro que el demandado adeuda al actor la suma de 22.468,67 euros (VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS), condenando al demandado al pago de la referida cantidad más los intereses legales de la misma desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su intancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar las excepciones procesales planteadas, estimó parcialmente la demanda al conceder 22.468,67 euros en lugar de los 26.060,23 euros reclamados, en base a lo informado por el perito judicial en relación con las pruebas aportadas por las partes litigantes.

Frente a dicha resolución, la parte demandada formula recurso de apelación cuyas alegaciones, puestas en un cierto orden lógico jurídico, pueden sintetizarse en las siguientes: 1) Infracciones procesales, por no haber sido atendidas las excepciones de falta de legitimación activa del demandante y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado el hermano del demandante, D. Fabio , y por no reunir la sentencia la condiciones de motivación y congruencia exigidas por la ley; 2) Vulneración del derecho de defensa, al no haber sido admitida la prueba pericial solicitada por la parte demandada ni haber sido practicada la testifical del Sr. Arsenio ; 3) Error en la valoración de la prueba, respecto de la existencia de contrato de obra entre el demandado y el demandante (cuando el contrato fue con su hermano D. Fabio ), así como respecto de las condiciones defectuosas en que se realizó y concluyó la obra; y 4) Infracción legal de la normativa referente a los contratos (artículos 1.161, 1.228, 1.229 y 1.282 del Código Civil ) y de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios.

SEGUNDO. Sobre las posibles infracciones procesales.

En la sentencia de primera instancia no se desestima expresamente la excepción de falta de legitimación activa del demandante porque, al considerarla cuestión relacionada con el fondo del asunto, se dirime con la estimación parcial de la demanda, que supone la desestimación tácita de dicha excepción al considerar que la contratación de la obra se hizo con el demandante D. Sixto , quién llevó a cabo la obra y quien, además, recibió los pagos a cuenta realizados por el demandado. Por lo que el acierto o no en la desestimación de tal excepción tendrá que ser decidido luego, cuando entremos en el fondo del asunto al valorar la prueba.

Pero aún desde la hipótesis de que se tratase de una excepción meramente procesal, tampoco podría prosperar porque -como sostiene la doctrina jurisprudencial- no se puede negar a una persona en el proceso la legitimación que se le ha reconocido antes del proceso. Y en el presente caso, la propia parte demandada ha acompañado con su demanda (documentos 4 y 5) recibos de cantidades a cuenta del precio de la obra firmados por D. Sixto como receptor, lo que da cuenta de que la obra estaba siendo realizada bajo la dirección y responsabilidad de éste. Lo que le legitimaba para reclamar el precio de lo construido, tal y como dispone el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

"Serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

Y en el presente caso, a falta de documento contractual escrito (dado que se dice que el contrato se celebró verbalmente), el demandante aparece como responsable físico y jurídico de la obra hecha en provecho del demandado.

En cuanto al litisconsorcio activo necesario, el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deja a la libertad o discreción de las partes el que puedan comparecer en juicio varias personas cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir. En el presente caso, aunque el demandado tuvo contacto con los dos hermanos Fabio Sixto , no era necesario que ambos tuvieran que comparecer en juicio para reclamar el resto del precio de la obra, sobre todo después de que, en el requerimiento notarial acompañado con la contestación a la demanda, D. Fabio reconoció a su hermano D. Sixto el derecho a reclamar lo que faltaba de cobrar de la obra porque él había sido el que la había llevado a cabo. No se daba, por tanto, una situación en la que obligadamente hubiera tenido que ser demandante D. Fabio para que la acción contractual pudiera prosperar.

Y por lo que se refiere a los posibles defectos formales de la sentencia (falta de motivación o incongruencia omisiva), de la lectura de la sentencia se desprende que ha dado respuesta a todas las cuestiones esenciales planteadas por la parte demandada ahora apelante: las excepciones, la existencia del contrato, el cumplimiento del contrato, los pagos hechos a cuenta y la valoración pericial de lo hecho y de los defectos. Y argumenta jurídicamente el sentido de la estimación parcial de la demanda al acoger la excepción "no rite adimpleti contractus" que tácitamente proponía la parte demandada en su contestación a la demanda. Se atuvo, por tanto, el juzgador de instancia a los requisitos formales exigidos por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que puedan apreciarse las infracciones procesales que alega la parte apelante. Y ello determina que el primer motivo de recurso deba ser desestimado.

TERCERO. Sobre la posible vulneración del derecho de defensa.

El derecho de defensa no es un derecho absoluto e ilimitado que pueda ser ejercitado al arbitrio de la parte que lo invoca. Dentro del proceso los derechos tienen que ser ejercitados conforme a la disciplina procedimental que la propia LEC establece a fin de que puedan coexistir, sin perjudicarse, los respectivos derechos de la parte actora y de la parte demandada. Es necesario, pues, atenerse a las pautas de ejercicio que impone la propia ley.

Así, en relación con la no admisión de la prueba pericial solicitada por el demandado en la Audiencia Previa, ya se hizo constar en ésta que la razón era porque no la había interesado en el escrito de contestación a la demanda. Y es que, según dispone el artículo 339.2 LEC :

"El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales o el demandado con la antelación prevista en el párrafo segundo del apartado anterior de este artículo, que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el Tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas."

En el presente caso, es claro que el demandado no ejerció su derecho a la prueba en el momento establecido por la ley. Y ello impide imputar al órgano judicial una vulneración del derecho de defensa de la parte, cuando es la propia parte la que incurre en incumplimiento de sus obligaciones procesales para poder obtener la admisión de tal tipo de prueba. No obstante lo cual, de la lectura del informe pericial emitido por el perito judicial (designado a instancias y coste de la parte actora) se desprende que la parte demandada se benefició de dicho informe pericial por cuanto que el perito extendió sus respuestas a las cuestiones que también había planteado la parte demandada.

Y en lo que se refiere a la práctica de la declaración como testigo Don. Arsenio , consta que dicho testigo había sido citado en forma y que si no acudió a declarar fue por propia voluntad, ya que no se ofreció al Juzgado dato o justificante alguno de su incomparecencia que pudiera, en su caso, haber dado lugar a una suspensión del juicio y posterior citación. Pero tampoco aquí se puede achacar al órgano judicial vulneración alguna del derecho de defensa. Por lo que el segundo motivo de recurso debe ser también desestimado.

CUARTO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la existencia del contrato de obra y el modo de cumplimiento.

No deja de sorprender que, llegados a la segunda instancia, todavía mantenga la parte demandada la tesis de que no hubo contrato entre el demandado y el demandante. A partir del hecho de que el contrato o el encargo de la obra fue verbal -con la consiguiente ausencia de documento que lo plasmase- era lógico que, además de en el reconocimiento de las partes de que el contrato fue verbal, el juez de instancia se apoyara en la presunciones derivadas de otros documentos ciertos para llegar a determinar las partes en ese contrato. Encontró ese apoyo en los documentos relativos al pago del precio de la obra (en los que aparece como receptor el ahora demandante) y en la declaración del hermano de éste, D. Fabio , que reconoce que el peso de la obra la llevó su hermano Sixto . Datos tan contundentes como la realización de la obra y el cobro del precio son signo más que elocuente de que el contrato existió y de que quien llevó a cabo la obra debía cobrar el precio de la misma. Por otro lado, de la documental aportada por el demandado se desprende que éste reconoce en gran parte la existencia de la deuda que se le reclama en la demanda al haber consignado ante Notario un cheque por importe de 14.767,19 euros en concepto de liquidación de la obra. Con ello se estaba reconociendo que la obra se había contratado y que su precio no había sido abonado en su totalidad.

Eso por lo que se refiere a la prueba del contrato y la existencia de la deuda (al menos en parte). Luego está el tema de la determinación exacta de la deuda, dado que el demandado aludió en su contestación a que la obra no había sido concluida debidamente y tenía defectos. Esos puntos han quedado determinados y acreditados a través del informe del perito judicial, del que prácticamente no se hace ninguna referencia en el escrito de recurso pero que es, sin embargo, uno de los principales puntos de apoyo de la decisión judicial de instancia. Resultando del mismo la certeza (casi en todos sus conceptos) de la obra realizada por el demandante, su precio de mercado, así como de la valoración de los defectos encontrados en la misma, que supuso una rebaja del importe total reclamado en la demanda.

El juez de instancia valoró correctamente, con sujeción a los criterios de la lógica (art. 348 LEC ), este informe pericial y lo asumió para estimar sólo parcialmente la demanda. Y no se ha alegado por el apelante dato o argumento alguno que permita inferir que hubo error judicial en la valoración de esta prueba.

Por todo ello debe desestimarse también este motivo de recurso.

QUINTO. Sobre la posible infracción de las normas relativas a los contratos.

El apelante concluye su recurso alegando que la sentencia de instancia ha infringido, por inaplicación, los artículos 1.161, 1.282 y siguientes del Código Civil así como la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios y la buena fe.

Desde luego resulta totalmente improcedente la invocación del artículo 1.161 CC porque se desvía de lo que es realmente el objeto de este pleito, dado que lo que se reclama en la demanda no es una obligación de hacer que se establece "intuitu personae" (que es a la que se refiere dicho precepto), sino una obligación de pago del precio de una obra.

Y en cuanto a los preceptos que se refieren a la "interpretación" de los contratos (artículos 1.281 y siguientes del Código Civil ), se ha podido ver en los apartados anteriores cómo en el examen de las pruebas practicadas quedaba puesta de manifiesto la relación contractual existente entre demandante y demandado y el cumplimiento (parcial) de uno y otro de las obligaciones derivadas de dicho contrato: uno realizando la obra (aunque con defectos) y el otro abonando el precio de la misma (aunque no en su totalidad).

No se aprecia, por tanto, que en la sentencia de instancia el juez se haya apartado de los criterios legales de interpretación de los contratos. Y de hecho su decisión ha ido en línea con la propia actitud del demandado que, en su comparecencia ante el Notario, reconoce la realidad de la obra y la existencia de la deuda, aunque no fuese en su totalidad. Lo que corrobora que la sentencia no ha interpretado erróneamente la realidad contractual subyacente.

En cuanto a la vulneración de la doctrina de los actos propios y de la buena fe, no ofrece el apelante datos concretos que apoyen esa alegación. Y de ahí que su inciso no sea acreedor de mayor argumentación.

Por todo lo cual, este motivo de recurso debe ser también desestimado y la sentencia confirmada.

SEXTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Oscar frente a DON Sixto , contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a