Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 643/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 643/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0003654

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000643/2011-

Dimana del Nº 000843/2008

Del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6)

Apelante/s: Plácido

Procurador/es: DANIEL J. DABROWSKI PERNAS

Letrado/s: JESUS FELIU DAVIU

Apelado/s: Francisca

Procurador/es : ANA CALVO MUÑOZ

Letrado/s: MARIA ESPERANZA TUR COSTA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diez de mayo de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000202/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Plácido , representada por el Procurador Sr. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J. y asistida por el Ldo. Sr. FELIU DAVIU, JESUS, frente a la parte apelada Dª. Francisca , representada por la Procuradora Sra. CALVO MUÑOZ, ANA y asistida por la Lda. Sra . TUR COSTA, MARIA ESPERANZA y Mº Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6), habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6), en los autos de juicio Divorcio 000000843/08 se dictó en fecha 02-11-2010 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Isabel Feliu Daviu, en nombre y representación de D. Plácido , contra la demandada Dª. Francisca ; y debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio contraído por las partes D. Plácido y Dª. Francisca ; en fecha 18 de Mayo de 2002 en Jávea, con todos los efectos legales inherentes al mismo, acordando las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a Dª. Francisca y a las dos hijas menores.

2.- Procede acordar una pensión por alimentos para las hijas menores en la cantidad de 300 euros mensuales para cada una de ellas que se abonarán en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se revisará anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Ambos cónyuges deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios referentes a las hijas menores.

3.- se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a Dª. Francisca sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, y se establece a favor del padre D. Plácido el siguiente régimen de visitas que regirá en defecto de acuerdo entre los progenitores:

- los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo (cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un puente, se considerará agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor que corresponda dicho fin de semana);

- Una tarde entre semana, que en defecto de acuerdoentre los cónyuges será le miércoles desde las 18:00 horas a las 20:30 horas, debiendo recoger y reinterar a las menores al domicilio materno..

- La mitad de las vacaciones escolares de semana santa, que se dividirán en dos periodos abarcando el primero desde el Jueves Santo al Martes de Pascua y el segundo desde el miércoles de Pascua hasta el Lunes de San vicente, correspondiento en caso de desacuerdo elegir dicho periodo al padre los años pares y a la madre los impares:

- La mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos, el primero desde el 22 al 30 de Diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre al 6 de enero, correspondiendo en caso de desacuerdo elegir dicho periodo al padre los años pares y a lal madre los impares.

- En las vacaciones de verano los meses de julio y agosto se dividirán en periodos quincenales, correspondiendo en caso de desacuerdo entre las partes al padre tener a las menores la primera quincena de los meses de Julio y Agosto en los años pares y la segunda quincena de dichos meses en los años impares.

En todos estos casos el padre deberá recoger y reintegrar a las menores al domicilio materno.

4.- En cuanto al uso de la autocaravana se atribuye a la esposa durante los periodos vacacionales de verano (periodo de vacaciones estivales que éste con la menor) y se atribuye al esposo su uso en los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad (periodo que esté con las menores), todo ello sin perjuicio de que se atribuya la propiedad más adelante en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

5.- La hipoteca suscrita por ambos cónyuges deberá sufragarse por mitad entre ambos contendientes.

No procede imposición de costas dada la naturaleza de la pretensión ejercitada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Plácido , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000643/2011 señalándose para votación y fallo el día 9-05-12.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la parte apelante la sentencia de divorcio de fecha 2 de noviembre de 2011 , en el particular relativo a la cuantía de la pensión por alimentos por importe de 600 euros mensuales en ella acordada a favor de las dos hijas del matrimonio Jessica y Emma, que cuentan en la actualidad con ocho y cinco años de edad, la cual considera excesiva dados los ingresos que actualmente percibe.

Cuestiona en primer lugar la incongruencia de la resolución al mantener que en las medidas previas se acordó una cantidad ligeramente inferior a la que se fue fijada en la sentencia de divorcio que se cuestiona, lo que implicaría una incongruencia de la resolución. Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido o algo distinto de lo pedido suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, según mantiene la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 , de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 , 60/1996 , entre otras muchas). Es evidente que en el presente supuesto la cuantía de la pensión alimenticia a favor de sus hijas fue uno de los pronunciamientos iniciales tanto de las medidas provisionales como de la demanda rectora, por lo que en modo alguno se produce incongruencia cuando las pretensiones de la parte apelante se ven desestimadas con la resolución dictada.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia, debe ser confirmada en cuanto a la cuantía fijada a cargo del progenitor no custodio. Alega el demandado una supuesta reducción de su capacidad económica, que no ha resultado acreditada de la prueba que se practicó en el juicio. No hay que olvidar que el demandado era, junto con la Sra. Francisca titulares de una mercantil que se encuentra en disolución pero que no ha sido todavía liquidada. Del conjunto de la prueba practicada no se acredita la supuesta situación de insolvencia del demandado, ya que una vez liquidada la empresa, entra a prestar sus servicios en una mercantil con las mismas características, y con la misma razón social que la anterior y mismo socio, de la que mantiene que es despedido en fechas próximas al presente procedimiento, por lo que se inscribe como demandante de empleo (folios 195 y ss). Por otro lado, no se ha acreditado que haya disminuido su nivel de vida y los gastos que manifiesta tener no resulta acreditado que pueden influir tan negativamente, que le impidan hacer frente a las obligaciones que como progenitor le incumben, tal y como fueron fijadas en la sentencia, la cual recoge la cuantía que fue solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista. Por ello y tal y como reiteradamente tiene reconocida la doctrina y jurisprudencia, en concreto en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo establecido en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del favor filii.

De ahí que resulte procedente mantener la cuantía fijada en la sentencia en la suma de 600,00 euros mensuales como pensión por alimentos, entendiendo que la citada cantidad es acorde en este caso con la obligación impuesta a dicho progenitor.

TERCERO.- En cuanto a la imposición de costas y dado que el recurso de apelación interpuesto ha sido íntegramente desestimado, por disposición de los artículos 394-1 y 398-1 LEC procede su condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido , representado por el Procurador Sr. Dabrowsky Pernas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia, con fecha 2 de noviembre de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.