Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 232/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00202/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 202/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a 11 de Octubre de 2.012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 698/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 232/2012, entre partes, de una como recurrente D. Lucio y María del Pilar , representados por la Procuradora Dª. MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ, dirigidos por el Letrado D. JOSÉ I. ORTEGO NAVARRO, y de otra como recurridos, por un lado, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y dirigida por el Letrado D. ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ y por otro, D. Balbino y Remedios , representados por la Procuradora Dª. MARÍA SONSOLES PÉREZ GARCÍA y dirigidos por el Letrado D. JULIÁN CACHÓN HERNANDO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 8 de Junio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por D. Lucio y Doña. María del Pilar , representados por la Procuradora Dña. Mercedes Rodríguez Gómez y defendidos por el Letrado D. José Ignacio Ortego Navarro, contra la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " del edificio sito en la C/ DIRECCION001 , portales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y en la C/ PASEO000 , portales nº NUM000 y NUM001 , de Ávila, representada por la Procuradora Dña. Candelas González Bermejo y defendida por el Letrado D. Alfredo Sánchez Gómez, y contra D. Balbino y Doña. Remedios , representados por la Procuradora Doña. Sonsoles Pérez García y defendidos por el Letrado D. Julián Cachón Hernando, absuelvo de la misma a la parte demandada con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de D. Lucio y de doña María del Pilar quien pide su revocación y, en consecuencia, que se estime su demanda inicial y respecto a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " del edificio sito en la DIRECCION001 , portales núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 y en la C/ PASEO000 , portales núms. NUM000 y NUM001 en la ciudad de Ávila, que se declare nulo y sin efecto el acuerdo adoptado en la Junta General celebrada por dicha Comunidad de Propietarios el día 21 de Abril de 2.010, en el que se resolvió no aprobar el inicio de acciones judiciales "a fin de retirar el cerramiento en pisos 1º realizados en terrazas comunes de patio interior" condenando a la citada Comunidad de Propietarios a estar y pasar por esa declaración, y que se declarase la ilegalidad de la construcción o cerramiento levantado o construido por los también demandados D. Balbino y doña Remedios en el patio NUM000 del Conjunto Urbanístico y propiedad de la Comunidad de Propietarios, condenando a estos últimos a ejecutar a su exclusiva costa las obras necesarias para el derribo, retirada y eliminación de la construcción levantada en el expresado patio interior nº NUM000 propiedad de la Comunidad de Propietarios, con todos los elementos portantes de sujeción, debiendo reponer el patio al estado que tenía antes de realizar las obras de cerramiento.

Los hechos que han dado origen a la presente controversia se pueden sintetizar en los siguientes datos:

1º)Los demandantes D. Lucio y doña María del Pilar son dueños de un piso vivienda sito en la planta NUM000 NUM007 de la DIRECCION001 nº NUM002 dentro de la Comunidad de Propietarios a la que se ha hecho referencia. El piso está inscrito en el Registro de la Propiedad de Ávila al Tomo NUM008 , libro NUM009 de Ávila, folio NUM010 , finca NUM011 desde el 8 de Febrero de 1.999.

2º) Por lo que al presente procedimiento se refiere, los demandados D. Balbino y doña Remedios son dueños del piso situado en la planta inferior, el NUM012 NUM007 de la dirección citada, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Ávila al Tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM013 , finca nº NUM014 desde el 22 de Julio de 2.008.

A esta vivienda le corresponde el uso y disfrute, y la obligación de conservación, sin que por ello pierda su condición de elemento común, de la parte de patio nº NUM000 del Conjunto Urbanístico, perfectamente delimitado al que solo tienen acceso directo los propietarios de esta vivienda.

En otras palabras el patio es un elemento común de la Comunidad, pero de uso exclusivo de los propietarios de la vivienda 1º A, que son los que tienen acceso directo desde ella.

3º) Al poco tiempo de la adquisición de su vivienda los demandados citados procedieron al cierre de su cocina, ampliando su extensión en base a materiales de aluminio y otros de origen plástico que cerraban esa cocina, pero invadiendo una parte del patio que es de uso exclusivo, pero elemento común del inmueble, con unas dimensiones aproximadas de 2,5 m de largo, 2 m de ancho y 2,5 m de altura, excediendo un poco de la vertical de la fachada posterior del edificio.

4º) Los demandantes en la instancia, aquí apelantes, reclaman su demolición ya que consideran que es fea y antiestética, que es alta, muy próxima a la altura de la vivienda superior, que acumula suciedad en su parte superior y que les perjudica por no poder tender la ropa por el tendedero de la terraza de la vivienda.

5º) En el aspecto jurídico considera, la parte que apela, que al ocupar ese espacio del patio aumentan el coeficiente de participación del título constitutivo al que se refiere el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 de 21 de Julio, reformada por la Ley 8/1999 de 6 de Abril, considerando que modifica la configuración o estado exterior del inmueble y perjudica los derechos de los recurrentes, a los que alude el art. 7.1 de la citada Ley .

6º) En Junta General Extraordinaria que se celebró por la Comunidad de Propietarios demandada en fecha 21 de Abril de 2.010, se procedió al estudio y, en su caso, aprobación, si procedía, de retirada del cerramiento realizado en el portal NUM002 - NUM012 NUM007 , así como retirada de cerramientos, todos cuantos se hayan realizado en terrazas comunes de uso privado en los pisos NUM012 ..... así como iniciar acciones judiciales facultando al Presidente para otorgar poderes a Abogados y Procuradores (vid folio 67). A favor de retirar los cerramientos votaron 14 comunitarios; y se opusieron a iniciar acciones judiciales 16; absteniéndose 29 titulares de esa Urbanización (folio 69).

Ante la Sentencia desestimatoria de instancia se alzan los demandantes de primer grado en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso invoca la parte que apela que el Juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba practicada, considerando, que no es cierto que existan otros cerramientos en patios en análogas condiciones a la del patio de los demandados, y menos con cerramientos de mayor extensión.

El motivo de recurso sólo es atendible en parte, pues el Presidente de la Comunidad de Propietarios que contestó al interrogatorio de parte en el acto del juicio, admitió que había en la Urbanización cerramientos autorizados que, según su criterio, no iban más allá de la línea de fachada que marcan los voladizos de las terrazas, y que a otro propietarios que tenía ya realizado cerramiento, D. Matías , se le denegó ampliar el espacio que ya tenía cerrado.

En el presente caso consta que los demandantes, en fecha 27 de Julio de 2.009 se dirigieron a la Comunidad de Propietarios pidiendo la demolición del cerramiento (fue recibido el 29 de Julio de 2.009), y también en escrito de fecha 3 de Septiembre de 2.009, (recibido el 8 de Septiembre de 2.009).

El 21 de Abril de 2.010, en Junta General Extraordinaria, una parte de los vecinos se opusieron a otorgar poderes al Presidente de la Comunidad para demandar a los demandados.

De lo que antecede, la Sala llega a la conclusión de que lo acordado en la Junta de Propietarios es válido, pues fue una decisión libre y espontánea de los propietarios de la Comunidad que decidieron que no admitían otorgar poderes al Presidente de la Comunidad para demandar a los aquí demandados y apelados D. Balbino y doña Remedios .

Del análisis de dicho acuerdo no se percibe que sea contrario a la Ley o los estatutos de la Comunidad de Propietarios, ni resultan lesivos para los intereses de la propia Comunidad. Tampoco suponen un grave perjuicio para los propietarios demandantes que no tengan obligación jurídica de soportarlo (vid art. 18 de la LPH ).

Por ello, el tema se reduce a si el cerramiento indicado, realizado por los demandados supone una modificación del título constitutivo de la Comunidad, que propicia variar el coeficiente de participación de su vivienda, o, en otro caso supone un quebrantamiento de los Estatutos comunitarios o el reglamento de régimen interior.

Esta Sala considera que existen en la Comunidad de Propietarios demandada otros cerramientos que ha consentido en forma expresa y tácita su colocación. Y si ello es así, desde luego no se altera el título constitutivo de la Comunidad, pues la dueña de ese elemento común (el patio) es la Comunidad de Propietarios, lo que ocurre es que el uso es privativo para los demandados que son los únicos que pueden acceder desde su vivienda, pero éstos no adquieren derecho alguno sobre el patio y hay posibilidad de reponerle a su estado original, pues el cerramiento no es fijo o hecho de fábrica, sino con materiales perfectamente eliminables.

La Jurisprudencia del T.S. sobre esta materia es tolerante, pues si se aceptó el cerramiento de otros patios, sin impugnación alguna, permite considerar que, en este particular, existió un consentimiento tácito, estableciendo como doctrina que las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio de la comunidad, como resultado de una implícita aquiescencia a tal situación, sin que se hubiera efectuado impugnación alguna (vid S.T.S de 16 de Julio de 2009 y 20 de Marzo de 2.012 ).

Por ello, no contraviniéndose el título constitutivo, solamente cabría considerar si se violaron los Estatutos de la Comunidad o el Reglamento de régimen interior.

Respecto al primero, consta en la escritura de adquisición de la vivienda, por parte de los demandados, que "a esta vivienda le corresponde EL USO Y DISFRUTE y la obligación de conservación" del patio, sin que por ello pierda su condición de elemento común.

Respecto al destino del patio, aparece como uso aceptado el de tendedero.

De lo que antecede, el problema ya se concreta a una cuestión de relaciones de vecindad, pues el patio en cuestión se encuentra a la altura del piso NUM012 NUM007 en la DIRECCION001 nº NUM002 de Ávila, y se consideran perjudicados los demandantes por no poder tender la ropa, porque se acumula suciedad y es antiestético, y alto, acercándose al piso superior.

Sin embargo esta Sala tiene a la vista el acta de la Asamblea extraordinaria de 18 de Agosto de 1.999 (vid folio 168).

En el punto 2º del orden de ese día consta lo siguiente: "Estudio y aprobación cerramiento de terrazas: Por así tenerlo aprobado por Asamblea General de la Comunidad y ante las solicitudes hechas por diversos vecinos, SE APRUEBA el cerramiento de las terrazas que dan acceso a las cocinas de las viviendas, dejando el resto de las propuestas para la Asamblea General, siendo las características de estos cerramientos las siguientes: deberán ser correderas, los cristales deberán ser traslúcidos y aquellas cocinas que no tengan tabique, la parte de abajo será el cristal opaco.

Igualmente en la Asamblea extraordinaria de 20 de Julio de 2.000 (vid folio 173), en su punto 2º, acuerdo 2º, consta: "Asimismo se aprueba el cerramiento de las terrazas que dan al patio interior debiéndole adaptar al diseño elaborado y que se adjuntará a cada petición que se haga por parte del vecino que quiera instalarle".

Así las cosas, estando autorizado el cerramiento, por la propia Comunidad de Propietarios de forma expresa, no se ha acreditado que en el cerramiento del patio que los demandados tienen su uso y disfrute, se haya acumulado la suciedad, ni que su altura impida derecho alguno a los dueños de la vivienda del NUM000 NUM007 , ni que éstos tengan derecho a colgar ropa de forma que llegue hasta la parte de la vivienda inferior; ni que el cerramiento realizado no se ajuste a las calidades, forma y diseño que había autorizado la Comunidad de Propietarios.

Por todo ello se rechazan los motivos del recurso y se confirma la Sentencia recurrida en cuanto procede la desestimación de la demanda inicial.

TERCERO.- En lo que sí se estima en parte el recurso de apelación es en materia de costas, pues no cabe dudar que tanto la Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales como la doctrina del T.S. se ha manifestado en forma vacilante, precisamente porque las circunstancias de cada Comunidad de Propietarios no son las mismas, por ello considera la Sala que se dan serias dudas de hecho y de derecho, por lo que no se imponen las costas de 1ª Instancia, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC , por lo que, en este particular se estima el recurso de apelación. Y, al revocarse en parte la Sentencia recurrida, y, además haber surgido en la deliberación serias dudas de hecho y de derecho, tampoco se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Pidiendo la parte apelante la condena en costas de los demandados no se produce incongruencia.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucio y doña María del Pilar contra la Sentencia nº 99/2012 de fecha 8 de Junio de 2.012 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 698/10, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE únicamente en materia de costas, que no se imponen a las partes en 1ª Instancia, CONFIRMANDO en lo demás la Sentencia recurrida, y sin que se impongan a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.