Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 150/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20090010207

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACION CIVIL 150/12-AA

Asunto: 510/2012

Juzgado de Primera Instancia nº . 3 de Jerez de la Frontera.

Juicio de Ejecución 2355/10

S E N T E N C I A Nº 202

En Jerez de la Frontera a trece de Julio de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, formada por los Magistrados que constan al margen, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio EJECUTIVO 2355/10del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, por la Procuradora Dª. Inmaculada Paullada Sevilla, en nombre y representación de D. Luis Pablo , asistido del Letrado D. Gonzalo García de Blanes; siendo parte apelada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por la Procuradora Dª. Isabel Moreno Morejóny asistida de la Letrada Dª. María Victoria Ordóñez Andrey.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera y en juicio ejecutivo 2355/10, dictó en fecha dieciocho de Julio de dos mil once, Auto en el que estimaba parcialmente la oposición y mandaba seguir adelante la ejecución pro la suma de seis mil euros mas el 30%.

SEGUNDO.-La parte actora presentó recurso de apelación del que se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo y se remitieron las actuaciones a esta Sala. Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente para su resolución a D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, tras lo cual se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora muestra a través del recurso su disconformidad con la decisión de la juzgadora de instancia, que entiende que el ejecutante solo ha acreditado la entrega de seis mil euros a la promotora.

Hay que empezar aclarando que si bien el art. 517 no recoge expresamente entre los títulos ejecutivos la póliza de seguro, o el aval de la Ley 57/68 , reguladora de las Percepciones de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, y aunque el citado art. 3 se refiere a la antigua L.E.C. del 81 (Titulo XVI, Libro II), no cabe duda que encuentra acogida dentro del nº 9 de dicho precepto cuando se refiere a 'los demás documentos que por disposición de esta u otra ley lleven aparejada ejecución, y porque el art. .3 párrafo segundo de la referida Ley faculta expresamente al comprador o cesionario para acudir a la vía ejecutiva en los supuestos de no inicio o entrega de la vivienda.

Es evidente que la construcción de viviendas por sus frecuentes retrasos, y a veces por inexistencia de la construcción, generó un problema social para los compradores que después de entregar su dinero veían frustradas sus expectativas de consecución de una vivienda. La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas vino a paliar estas nefastas consecuencias estableciendo un sistema de garantía de las entregas de dinero realizadas por los compradores antes del inicio de la construcción o durante la misma, exigiendo al vendedor el cumplimiento de una serie de condiciones, principalmente la garantía de devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Para el caso de incumplimiento contractual, por retraso en la entrega de la vivienda, o expiración del plazo de iniciación de las obras, el art. 3 de la precitada Ley concede al comprador o cesionario dos opciones, en primer término rescindir el contrato con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas con el seis por ciento del interés anual, o en un segundo lugar conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. La posterior Ley de Ordenación de la Edificación ha recogido también dichas garantías al establecer en su Disposición Adicional 1 ª que ' La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/12968 , de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

Cuestión distinta es la que se refiere al requisito adicional para que el aval o contrato de seguro puedan tener eficacia ejecutiva cual es la exigencia de que ' el contrato de seguro o aval vaya unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda'.No basta pues con la sola aportación de estos documentos, sino que es preciso que se acompañen de un documento fehaciente que acredite el incumplimiento por parte del Promotor o vendedor, de un documento acreditativo, que haga fe de que no se ha dado inicio a la obra, o no se ha procedido a la entrega del inmueble. Sin este documento fehaciente no existe la fuerza ejecutiva del contrato de seguro o el aval aportado. Y entiende la Sala que en el caso de autos los certificados del Ayuntamiento que se incorporan como documento números cuatro y cinco a la demanda, son suficientes a fin de entender cumplida la ley para que el avala tenga fuerza ejecutiva.

En el caso de autos la juzgadora de instancia resuelve acertadamente el tema de que el plazo de entrega de la vivienda era en Diciembre de 2009, sin que pueda tener acogida en nuestro ordenamiento un contrato en el que no se establezca una fecha cierta de cumplimiento, así como la no finalización de las obras y el que los compradores, hoy ejecutantes, optaron por la resolución del contrato.

Y en base a lo anterior el recurso debe ser acogido, ya que la juzgadora de instancia comete un error al considerar que la cantidad por la que se debe seguir adelante la ejecución es solo la cantidad entregada en dinero y no la entregada a través de letras de cambio y cheques. Estamos refiriéndonos a la necesidad de que el aval se integre con el justificante de pago para poder instar su ejecución, y la Ley 57/1968 no exige que se acompañe al aval el justificante de cada uno de los ingresos, sobre todo, si tenemos en cuenta que en el presente caso, la entidad bancaria depositaria es la entidad ejecutada. O obstante, el ejecutante acredita que el cheque de 19.027,30 euros fue compensado el día uno de Agosto de 2007 de la cuenta del ejecutante en Catalunyacaixa y por la entidad ejecutada.. Por otro lado Cajasol certifica el cobro en la cuenta del ejecutante de las cambiales a que se hace referencia en el contrato de compraventa, por lo que la afirmación de la juzgadora de instancia para estimar parcialmente la oposición, queda vacía de contenido, y conlleva la estimación del recurso y la revocación del Auto dictado a fin de seguir adelante la ejecución por la totalidad de la cantidad despachada inicialmente.

SEGUNDO-.Puesto que estimamos el recurso, no hacemos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo mandamos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Conforme al artículo 561 de la LEC ., se imponen las costas de primera instancia a la parte ejecutada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamosel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Inmaculada Paullada Sevilla, en nombre y representación de D. Luis Pablo , y en consecuencia REVOCAMOSel auto recurrido de 18 de Julio de dos mil doce dictada en el juicio de ejecución 2355/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, rechazando en su integridad la oposición a la ejecución formulada y declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad por la fue despachada por Auto de fecha uno de Diciembre de dos mil diez, condenando a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en primera instancia. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia y ordenamos que se le devuelva al apelante el depósito realizado para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinario por infracción procesal o de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta . Los recursos que procedan se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la preparación el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0150/12, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.