Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 740/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE VÉLEZ MÁLAGA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 245/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 740/2011.

SENTENCIA Nº 202/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de abril de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 245 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez Málaga, sobre modificación de medidas, seguidos a instancia de don Aureliano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ángel León Fernández y defendido por la Letrada doña María Mercedes Cabello Rivas, contra doña Mercedes , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Anaya Berrocal y defendida por la Letrada doña Gema García Díaz; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez Málaga (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 245/2010, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dos de marzo de dos mil once se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. León Fernández, den nombre y representación de D. Aureliano , se mantienen las medidas definitivas acordadas en su día en el procedimiento 189/07 de este Juzgado".

SEGUNDO .- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación tanto la adversa demandada como el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia pro la que se desestima la demanda presentada por la representación procesal de don Aureliano y conforme a la cual pretendía se modificara la medida adoptada en sentencia anterior de veintinueve de junio de dos mil siete, recaída en autos 189/2007 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez Málaga (Málaga) y por la que se aprobaba el convenio regulador de dieciséis de marzo del mismo año concertado con doña Mercedes , se combate al considerar, en síntesis, que procede su revocación a fin de que la guarda y custodia de la menor hija común de los litigantes, Yanira, nacida el DIRECCION000 de dos mil siete, fruto de la relación extramatrimonial mantenida entre éstos, le sea atribuida al progenitor paterno y para ello hace expresa invocación de haber sido conculcado el principio de congruencia e exhaustividad que a toda sentencia se impone legalmente, afirmando ser óptima la pretendida modificación para el buen desarrollo, educación y equilibrio de la menor hija común, por cuanto que desde que se adoptó de mutuo acuerdo por los progenitores dicha medida, contando la menor con edad de escaso un año, se han producido cambios sustanciales de las circunstancias que motivaron dicha decisión, teniendo graves problemas de comportamiento a raíz de la separación familiar, y no antes de ésta, con la cual la atribución de la guarda y custodia a la madre se realizó en plena convicción de que la niña era plenamente normal y con un desarrollo y una evolución de comportamiento aceptable, siendo el padre el único que trabajaba por entonces con horario intensivo desde las siete hasta las quince horas, por lo que lo más lógico en aquél momento, en el que la niña era un bebé, era que permaneciera con la madre, sin obligaciones laborales, siendo a partir de que la niña comenzara la etapa de educación infantil en el colegio, cuando se aprecia un trastorno de comportamiento, razón por la cual la propia tutora remite a la menor al Centro de Estimulación Precoz (Centro de Desarrollo Infantil y Atención Primaria del Excmo. Ayuntamiento de Vélez Málaga), circunstancias éstas que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta, ya que al haber sido una niña diagnosticada de THD con déficit de atención, no es debidamente tratada por su madre, negándose ésta a admitir dicha circunstancia, dejando el tratamiento en manos tan sólo de pedagogo perteneciente al equipo de orientación escolar del colegio al que asiste, acreditando una falta de interés de la madre y de preocupación por el problema que presenta la menor, concurriendo en el caso una errónea y deficiente valoración probatoria practicada.

SEGUNDO .- Planteado el debate en alzada en idénticos términos que se hiciera en la anterior instancia, con carácter preliminar al análisis de la cuestión de fondo, se deben sentar una serie de premisas básicas esenciales, a saber: 1) Que el principio jurídico procesal de la congruencia a que se refiere el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la suplica de los escritos fundamentales rectores del proceso, determinando que la sentencia decida las cuestiones controvertidas, sin que implique una conformidad literal y rígida de las peticiones de las partes, sino racional y flexible, lo que significa que una sentencia que sea desestimatoria de la demanda no cabe tildarla de incongruente, ya que la respuesta ofrecida por el juzgador lo es en concordancia con lo peticionado, pero en sentido negativo, siendo por ello que una más que reiterada doctrina jurisprudencial apunta como "las sentencias desestimatorias o absolutorias resuelven congruentemente todas las pretensiones de los litigantes" -T.S. 1ª SS. de 22 de junio , 12 de julio , 28 y 31 de octubre y 23 de diciembre de 1983 , 23 de mayo y 21 de diciembre de 1984 , 31 de diciembre de 1986 , 6 de febrero de 1987 y 9 de mayo de 1988 , entre otras muchas-, sin que esa exhaustividad exigida pro la recurrente deba atenerse a lo por él afirmado, por cuando que el dictado de la resolución judicial definitiva no impone que el órgano judicial deba de analizar una por una toda la actividad probatoria desplegada en el curso del proceso, debiendo, eso sí, dar las razones oportunas que reconduzcan su decisión en un sentido determinado, como lo ha sido en el caso la desestimación de la demanda, de manera que la decisión judicial podrá agradar en mayor o menor medida a las partes, pero no cabe tacharla de incongruente y carente de exhaustividad por no dar la razón a una de las partes contendientes en el proceso, y 2) Que en la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia.

TERCERO .- Expuestas las anteriores consideraciones preliminares en contestación genérica a las invocadas infracciones que se dicen por la recurrente haberse cometido de los principios de congruencia y exhaustividad de la sentencia, así como de la valoración probatoria, decir en cuanto a la guarda y custodia de hijos menores, ya lo sean de unión matrimonial o de todo tipo que pone fin a su relación, que debe atenderse al supremo interés y beneficio de los menores, principio recogido en la Declaración de los Derechos del Niño, en el artículo 39 de la Constitución Española , en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, y en los artículos 92 y concordantes del Código Civil , medida ésta sobre lo que se hace aconsejable, en primer lugar, estar al acuerdo adoptado entre los progenitores y, sólo en su defecto, decidir judicialmente en atención a las aptitudes de uno y otro progenitor, la situación en que se encuentran los hijos en cada uno de los entornos del padre y de la madre, y la comprobación de cómo puede alcanzar su desarrollo más satisfactorio, decisión ésta que, como consta en las actuaciones por ser no controvertido, fue tomada de común acuerdo entre los progenitores al atribuir en convenio regulador de dieciséis de marzo de dos mil siete la guarda y custodia de Yanira a la madre, no cuando contara con un año de edad, como relata en su alegato de apelación el demandante, sino con dos años y medio, por lo que la cuestión, aquí y ahora se circunscribe a concretar si desde entonces existen razones que justifiquen cumplida y adecuadamente que proceda cambiar la guarda y custodia de la menor pasando a estar en manos del progenitor paterno, debate sobre el que cabe señalar que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes de dicho texto legal sustantivo, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial" , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1º) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que los cambios de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa; 2º) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3º) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4º) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos, no penalizándose, en todo caso, futuros matrimonios o uniones, a los que tienen indudable derecho los progenitores que lo deseen contraer, o la concepción de nuevos hijos, dentro o fuera del matrimonio, reequilibrándose, si fuera el caso, las prestaciones que se deben para todos los hijos, por partes iguales, anteriores y posteriores a la situación de crisis matrimonial anterior; 5º) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6º) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida; 7º) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio "bonum filii" ; 8º) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9º) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO .- Por tanto, en concordancia con lo hasta ahora expuesto, parece de meridiana claridad que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del juez de instancia pro el personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, siendo lo cierto que una vez examinadas en forma pormenorizada las actuaciones procesales tramitadas en instancia y las pruebas practicadas al efecto, el tribunal rechaza de plano esa imputación que se practica a la progenitora materna custodia de despreocuparse de la hija menor a su cargo desde el nacimiento, pues no es controvertido que la hija común presente problemas de comportamiento y tenga déficit de atención, concentración y memoria, según recogen tanto el informes del Gabinete Central aportados con demanda -documento número cinco- (folio 30) como el de febrero dos mil once (folios 234 a 241), pero de ello, en absoluto, se colige que la madre sea persona despreocupada de los problemas que presenta la menor, que no adopte medida especial alguna o de que no dedique el tiempo necesario para su desarrollo evolutivo y psicológico, por cuanto que esa atención que se le prestara entre el treinta de junio de dos mil ocho y febrero del siguiente año en el Centro de Desarrollo Infantil y Atención Primaria del Excmo. Ayuntamiento de Vélez Málaga a que se alude en demanda, y que se corrobora con informe de doña Silvia -documento número cuatro de demanda- (folio 28), no supone que desde entonces la menor quedara abandonada en las atenciones personales que precisa, ya que se constata que desde entonces continuó siendo asistida por el equipo psicopedagógico del C.E.I.P. Ambrosio , según certificado expedido a diecisiete de mayo de dos mil diez (folio 213) y documental acompañada al escrito de contestación a la demanda -números dos y tres- (folios 214 a 217), realizando actividades extraescolares -documento número cuatro de la contestación a la demanda- (folio 218), como así reconociera en el acto del juicio don Fernando , pedagogo del centro escolar quien indicó como la menor había estado asistida en el Centro de Estimulación hasta que cumplió el límite de edad establecido, siendo, a su entender, el problema que subyace en la menor de tipo ambiental, al ser indispensable la existencia de unas pautas a seguir en la convivencia de ambos progenitores con la menor, de manera que ese déficit de atención que se viene hablando, lo es, como se ha dicho, estrictamente ambiental, conclusión ésta con la que, del mismo modo, se muestra conforme la psicóloga Fátima quien ha llevado un seguimiento del caso durante cierto tiempo y que manteniendo haberse producido ciertas mejorías a nivel de ansiedad, estando estable emocionalmente la menor, sin embargo, sin cuestionar en absoluto la capacidad de la madre para asumir la guarda y custodia, aseveración ésta de sustancial importancia a los efectos que nos ocupan, detalla plásticamente que el problema es el no seguir un programa multidisciplinar, ya que se dan normas distintas, en distintas casas, lo que reconduce la cuestión a entender que si bien el progenitor paterno es persona plenamente capacitada para poder hacerse cargo de la guarda y custodia de su menor hija extramatrimonial, como lo demuestra el desvelo que hacia la misma ha tenido durante este tiempo preocupándose de que se desarrolle tanto en el plano personal como afectivo y educativo de la mejor manera, dicha circunstancia no supone que, correlativamente, la progenitora materna, hasta ahora custodia, deba dejar de tener consigo a la menor y entregarla a aquél, pues no consta justificación bastante para ello, ya que esa desatención que imputa a la madre no se detecta del material probatorio practicado, máxime cuando es de observar que toda esa serie de partes médicos de asistencia de la menor aparece, y así quedó confirmado en los interrogatorios de juicio, que el acompañante de la menor ni fue la progenitora materna, ni el paterno, sino la abuela paterna, siendo a destacar como doña Montserrat , profesora del centro escolar al que asiste la menor, mantuvo que a nivel académico ha aprendido a leer y cumple con los objetivos previstos en el curso en que se encuentra matriculada, razones las expuestas por las que considera el tribunal que el problema que se debate no es el de si la menor hija común de los litigantes deba estar custodiada por uno u otro, sino, muy por el contrario, el de coincidencias que deben reinar entre ambos para que la menor supere esa situación deficitaria que se le ha detectado, lo que no cabe entender que se pueda superar por el mero hecho de cambiar de guarda y custodia, pues, en definitiva, el problema subsistiría, de ahí que esa falta de entendimiento es lo que se deba corregir, de tal forma que la medida dispuesta sobre la menor, que respeta por completo el principio de actuar siempre en beneficio e interés de la menor, no debe entenderse como incompatible con la continuación del tratamiento psicológico iniciado, lo que nos lleva a acordar la desestimación del recurso planteado en este apartado.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dados los términos del debate que se presenta en la litis y las dudas de hecho que concurren en el caso, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Aureliano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. León Fernández, contra la sentencia de dos de marzo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez Málaga en autos de juicio verbal especial número 245 de 2010, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.