Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 620/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 620/11

Autos no 5/11

Juzgado de Violencia Número Uno de Aroma

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

============================ En Santa Cruz de Tenerife a treinta de Abril de dos mil doce. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA NUMERO UNO DE ARONA, divorcio, como demandante DONA Antonieta , representado/a por el/la Procurador/a, DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ y dirigida/o por el/la Abogado/a DON FRANCISCO CABRERA DOMINGUEZ, como demandado/a DON Manuel , representado/a por el/la Procurador/a, DON JORGE LECUONA TORRES, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON RAFAEL SAAVEDRA SAN MIGUEL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Ilmo. Sra. Da. Amelia Vázquez Quílez, Magistrado- Juez, se dictó sentencia el 7 de marzo de 2011 , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los tribunales don Manuel Ángel Alvárez Hernández, en nombre y representación de dona Antonieta , contra don Manuel , y debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora dona Candelaria Rodríguez Alayón, en nombre y respresentación de don Manuel , contra dona Antonieta , declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, sin expreso pronunciamiento sobre costas, con adopción de la siguiente medidas:

1.- Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña. Antonieta , hasta la disolución de la sociedad de gananciales, deviendo ésta abonar los gastos derivados de la misma con cargo a la sociedad de gananciales.

3.- Se desestima la petición de fijación de pensión compensatoria a favor de la actora al no haber lugar a su concesion por no darse los requisitos legales en el presente procedimiento, y por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

(...)

Por esta mi resolución, la pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por el demandado se formuló recurso de apelación evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la demandante apelada DONA Antonieta , representado/a por el/la Procurador/a, DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ y el demandado/a apelante DON Manuel , representado/a por el/la Procurador/a, DON JORGE LECUONA TORRES. Se senaló para votación y fallo el día veinticuatro de abril de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por el demandado se solicita la revocación de la sentencia en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa interesando se le atribuya al mismo.

TERCERO.- En lo relativo al uso de la vivienda debe significarse que, en cuanto al uso del domicilio familiar el Código Civil establece en su art. 96 , que : En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la companía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. - No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.- Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

De este precepto resulta que debe distinguirse si hay o no hijos del matrimonio. Si hay hijos, en defecto de acuerdo de los cónyuges, a los hijos se atribuye el uso del domicilio familiar y los objetos de uso común, y al cónyuge en cuta companía queden. Consiguientemente, la atribución al cónyuge lo es función de la custodia de los hijos, por tanto accesoria a ésta; lo que implica el decaimiento del uso cuando cesa la vinculación de los hijos a tal entorno familiar, si bien puede ser prorrogada tal circunstancia de utilización por los hijos mayores de edad en tanto no alcancen la independencia económica, conforme al párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , dado que en el concepto de alimentos se comprende la habitación. Cuando existiendo varios hijos la custodia se reparta entre ambos progenitores, el juez resuelve lo procedente atendiendo a las circunstancias del caso.

No habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepción a la normativa general, que se concreta en que por el Juez: "podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular.

Ahora bien, fuera del caso de excepción de uso a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar, presuntamente ganancial, para el caso de separación o divorcio, sin hijos a los que afecte, por lo que la atribución del uso sólo puede hacerse con carácter provisional y temporal y hasta que se resuelva sobre dicha vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales, y nada impide que se mantenga una situación de hecho de uso anterior por uno de los cónyuges, que si bien en este caso hay un uso actual por el exesposo la causa la recoge de modo preciso la sentencia apelada al referir que "ha quedado acreditado que el motivo del abandono del domicilio conyugal por parte de esposa no fue un hecho querido o consentido, sino por preservar su integridad física y psíquica" por el comportamiento del demandado, por lo que la atribución de la posesión provisional hecha a la exesposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales debe mantenerse provisionalmente, y siempre en función de lo que resulte del proceso de liquidación. (En igual sentido, AP Tenerife, Secc. 1a, sentencias, 9/2/2009; 2/4/2007; 26/6/2006; 16/10/2006 y 26/9/2005). Consiguientemente a todo ello, debe de estimarse de aplicación a la litis lo anteriormente expuesto, se ha establecido el uso en atención a la liquidación de la sociedad conyugal, respetándose así, lo derechos del otro copartícipe, por cuanto, como se ha dicho, nada impide que la parte actora en cualquier momento inste la liquidación para poner término a la situación temporal y provisional que resulta, y se hace en base a que dada la situación de comunidad ordinaria que resulta del divorcio, tiene su apoyo en el ser "partícipe que puede servirse de las cosas comunes" ( art. 394 CC ), por lo que el término de tal situación de hecho de uso temporal de la vivienda, se establece en atención a la liquidación de la sociedad conyugal, y, así, " 2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña. Antonieta , hasta la disolución de la sociedad de gananciales, debiendo ésta abonar los gastos derivados de la misma con cargo a la sociedad de gananciales." Todo ello lleva a la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso de apelación, la naturaleza del procedimiento y las dudas de hecho que estos casos pueden resultar, llevan al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Manuel , representado/a por el/la Procurador/a, DON JORGE LECUONA TORRES, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON RAFAEL SAAVEDRA SAN MIGUEL

2.- Confirmar la sentencia apelada

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de interponerse ante esta Audiencia en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos