Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 944/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000944/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 202

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª OLGA CASAS HERRÁIZ

En la Ciudad de Valencia, a trece de abril de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de , seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA(ANT. MIXTO 4), entre partes; de una como demandante - apelante/s María , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSEP VICENT JUST RODRIGUEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA TOMAS ALBEROLA, y de otra como demandados- apelado/s CONSTRUCCIONES ONTICOR SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE R ESTRUCH ESTRUCH y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMON JUAN LACASA, y VILEIA URBANA SL.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE GANDIA (ANT. MIXTO 4), con fecha 20/07/2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. ANA Mª TOMÁS ABEROLA en la representación de Dña. María contra las entidades "VILEIA URBANA, S.L." y "CONSTRUCCIONES ONTICOR S.L.", representadas por el procurador D. RAMÓN JUAN LACASA, se ABSUELVE a las demandadas de los pronunciamientos pretendidos contra ellas por la actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 02/04/2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación de doña María en su condición de propietaria del edificio sito en Oliva, CALLE000 núm. NUM000 , compuesto de planta baja y dos pisos, formuló demanda de juicio sumario para recobrar la posesión y con demolición de las obras inconsentidas contra Vileia Urbana SL y Construcciones Onticor SL, pretensión que sustenta en que la finca de la que es propietaria es fruto de la división de la finca núm. NUM001 ; de esta primera se ha dividido en dos, la núm. NUM002 propiedad de don Casiano , y tras su fallecimiento y partición de la herencia, de la actora y la 11.479 de la demandada Vilella Urbana SA.

Mediante documento privado de 28 de mayo de 2009, la actora autorizó a la demandada a abrir un hueco en la planta baja zaguán, necesario para instalar un ascensor y como prestación la demandante y sus herederos podrían utilizarlo sin contribuir a su mantenimiento. (f. 66), pero la demandada ha procedido a construir un armario para la colocación de contadores eléctricos y a instalar los contadores de agua, por ello pide la condena a los demandados a restituir a la demandante en su posesión y demoler las obras ejecutadas.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora invocando la litispendencia y la inadecuación del procedimiento, dado que las obras se han ejecutado sobre un elemento común; también añade que las obras han durado varios años y con un gran coste económico y, por último, que la demandante conocía el proyecto y aceptó la ejecución de las obras.

La sentencia de instancia desestima la demanda desestima la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La parte demandada ha solicitado la confirmación de dicha resolución

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO . En el escrito de recurso, la parte apelante realiza unas alegaciones sobre las excepciones que formularon las demandadas -litispendencia, inadecuación del procedimiento, prescripción, etc.- que debemos rechazar de plano puesto que fueron desestimadas por el juzgador de instancia quien entró a conocer sobre el fondo del asunto, y las partes demandadas no han formulado recurso, por lo que su desestimación es ya firme.

En segundo lugar, invoca que la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba practicada puesto que ha quedado acreditado que únicamente autorizó abrir hueco en planta baja para la puerta del ascensor según proyecto de rehabilitación y, en la práctica, han instalado un armario de contadores para la luz y los contadores del agua, pidiendo la retirada de tales contadores.

El motivo debe ser estimado, si bien bajo el presupuesto de que nos hallamos ante la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho y, conforme al artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia que se dicte no producirá el efecto de cosa juzgada, puesto que se pretende la condena al demandado a restablecer a la actora en la situación que ostentaba antes de que se efectuara el despojo, sin comprender pronunciamiento alguno sobre la titularidad dominical o la existencia del derecho que se pretende ejercer.

Así pues, de la documental aportada a las actuaciones y sin perjuicio de lo que pudiera valorarse en un juicio plenario, se desprende que la propietaria de la finca registral 11.479 suscribió con la demandante un contrato en el que se aludía a la existencia de un accesorio común consistente en recinto-zaguán con escalera y rellanos de acceso a las plantas superiores y se añade que a fin de dotar de ascensor al edificio resultante, y como mejor opción técnica, precisa ubicarlo de forma que se acceda al mismo desde el recinto o zaguán común. Ello supone que, si bien el ascensor se ubica dentro de los límites del edificio privativo, es evidentemente precisa la apertura de puertas o huecos recayentes a ese elemento común que es el zaguán y su escalera. [...] // Primero.- Autorización: Doña María , como titular dominical de la finca registral nº NUM002 del término municipal de Oliva autoriza a Vileia Urbana S.L. titular de la finca registral nº 11.479 del mismo término municipal, para que pueda abrir hueco en planta baja del zaguán común, necesario para la instalación y posterior funcionamiento del ascensor que dé servicio a las viviendas del inmueble. Por lo tanto, la autorización quedaba limitada a la apertura de un hueco en planta baja. Si bien, Vileia, en contraprestación, se comprometía a la rehabilitación de la escalera y recinto según proyecto, asumiendo los costas.

Al folio 91 obra un acta notarial con fotografías en el que se aprecia un armario metálico para la instalación de los contadores eléctricos; un armario de madera con dos contadores antiguos, y unas instalaciones de tuberías que parecen corresponderse con la preinstalación para los contadores de agua;

En la prueba testifical, si bien se indica que la demandante, que no reside habitualmente en la vivienda, vio la ejecución de las obras llegando a exigir el cambio de ubicación de algunos elementos, por lo que consideran que les dio permiso de forma tácita, doña Covadonga explica que trabaja para Onticor, que la demandante les fue dando permisos de forma tácita; que han ejecutado las obras según los planos y que hubo una modificación del proyecto, puesto que al principio los contadores no estaban allí, sino que se accedía a ellos por el bajo comercial, pero su dueño se opuso y por eso llegaron a un acuerdo con la señora. Los restantes profesionales que han intervenido en la obra han manifestado que colocaron las instalaciones donde decidió el Arquitecto; que se cambiaron respecto del proyecto inicial, y que la señora lo veía al pasar por allí y les hizo cambiar algunas cosas.

Del resultado de esta prueba claramente se desprende:

Que la demandante autorizó la apertura de una puerta de acceso al ascensor desde el zaguán de su finca.

Que los términos que se emplean en la nota simple registral, al indicar: "Será accesorio de esta finca y de la colindante de Victorio , la escalera y puerta de entrada antes mencionadas" son confusos y, en principio, no nos permiten determinar si el zaguán y escalera son un elemento común de las dos fincas o se trata de una servidumbre de paso.

Que la misma confusión se aprecia en el contrato suscrito entre las partes, donde se utiliza la expresión "accesorio común; elemento en condominio" y en el punto b.3 en el que se alude a la modificación del edificio de la demandante, a la transmisión de los pisos, y a la construcción de su propio ascensor; extremo que entra en contradicción con la pretensión de la parte demandada de que nos hallamos ante un elemento común de los dos inmuebles, ya que, en este supuesto, no cabría la construcción de un nuevo ascensor únicamente para las viviendas de la actora.

Por todo ello, y a los meros efectos de la acción interdictal entablada, estimamos probado que los demandados han ocupado parte del zaguán al construir un armario de contadores e instalar las tuberías del agua para la posterior colocación de contadores, para lo que no recabaron ninguna autorización de la actora, por lo que deben proceder a su inmediata retirada restituyendo a la actora en la pacífica posesión del zaguán.

CUARTO : Por todo lo expuesto, hemos de concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando al demanda, condenamos a los demandados a que repongan a la actora en la posesión del zaguán retirando los contadores de agua y luz, condenándoles al pago de las costas de la primera instancia y no haciendo expresa condena al pago de las de esta alzada, según disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2011 dictada en los autos número 11/11 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía , resolución que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a las demandadas Construcciones Onticor SL y Vileia Urbana SL a que repongan a la actora en la posesión del zaguán eliminando el armario de contadores de la luz así como las instalaciones y tuberías del agua.

Se condena a los demandados al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos expresa condena al pago de las de esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional atendiendo a la materia, que deberá interponerse en el plazo de 20 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a trece de abril de dos mil doce.