Sentencia Civil Nº 202/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 248/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 248/12

Nº Procd. Civil : 98/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Desahucio por precario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 202

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 3 de diciembre de 2012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Desahucio por precario nº 98/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 248/12; seguidos entre partes, de una como apelanteDª Almudena (en representación de su hijo menor Ramón ) , representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ , y dirigida por la Letrada Dª. MERCEDES SEOANE BARJACOBA , y de otra como apeladaDª Aurora , representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado D. JESÚS ALONSO HERNÁEZ , sobre falta de legitimación activa.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dº Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de d. Ramón , representado por su madre Dº Almudena , absuelvo a Dª Aurora de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de noviembre de 2012..

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por doña Almudena , en representación de su hijo Ramón , contra doña Aurora , en solicitud de que se declare haber lugar a la acción de desahucio por precario ejercitada respecto a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 esta ciudad.

Asienta su decisión el juez a quo, admitida, en principio, la vía del precario para el debate planteado, en la no concurrencia, en el caso, de los requisitos que se exigen para el éxito de traslación, bien se aplica la postura mayoritaria seguida por la doctrina, -- el comunero tiene título para ocupar derivado del derecho a poseer vinculado a su condición de cotitular, lo que excluye en todo caso la condición de precarista --, bien la propugnada últimamente por cierta doctrina , -- el comunero coheredero que ocupa carece de título en todo lo que excede de su participación, hallándose por ello, en situación de precario frente a la comunidad hereditaria --.

Referido pronunciamiento es recurrido en apelación por la parte actora, a fin de que con revocación de la resolución de instancia, se dicte otra estimatoria de su pretensión, declarándose haber lugar al desahucio por precario, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración. Alega, en tal sentido, como motivos de recurso, el error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas del artículo 834 y del 840 del código civil y de la doctrina jurisprudencial referida al desahucio en precario de herederos; e indebida aplicación del artículo 218 de la LEC y del principio de congruencia de las resoluciones judiciales.

SEGUNDO .- Principiando el análisis del tema por el segundo de los motivos alegados, -- indebida aplicación del artículo 118 de la LEC y del principio de congruencia de las resoluciones judiciales --, achaca la recurrente con el mismo al juez de instancia la afirmación de que el objeto del litigio no tiene encaje en el procedimiento de desahucio en precario; y ello ante consideraciones como que es controvertida la identificación de las personas que podrían integrar la comunidad hereditaria, y que no hay constancia de cuáles son los bienes que integran la comunidad hereditaria, a los efectos de poder determinar si dentro de la tercera parte del usufructo de la herencia que podría corresponder a la demandada podría comprenderse la vivienda.

Sin embargo, la cuestión no es tal, pues la sentencia de instancia no excluye el procedimiento de precario para discutir si la demandada debe o no permanecer en la vivienda que ocupa por virtud de la cuota legal usufructuaria que le corresponde tras el fallecimiento de Nicanor , esposo de la demandada y padre del actor Ramón . Lo que ocurre es que desestima la demanda, como se ha dicho, al no concurrir los requisitos precisos al caso, como sólo actuar en favor de la comunidad hereditaria y no constar inventario de bienes del causante.

En este sentido, se debe señalar respecto a la naturaleza del precario, como declara la SAP de La Coruña, sección cuarta, de 19 julio 2006, que la finalidad del juicio de precario consiste en la recuperación procesaria ejercitada contra cualquier persona que disfrute de una finca, sea rústica o urbana, sin pagar renta o merced de clase alguna, por mera condescendencia de su poseedor real, que puede poner fin a tal situación mediante la promoción de este procedimiento, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquella libre y expedita a disposición de su titular.

Ahora bien, ello habrá de entenderse en el sentido de que en esta clase de juicios no existirán limitaciones con respecto a las alegaciones y pruebas propuestas por las partes y que la sentencia sobre el precario tendrá plena efectividad, pero siempre dentro de su ámbito propio de actuación, que no es otro que constatar la concurrencia de una situación de precario, es decir, de la existencia de un poseedor sin título. Esto significa que difícilmente cabría decidir en él cuestiones que deberán ser resueltas en otros juicios específicos contemplados en la ley. De no ser ello así, se podrían por esta vía discutir auténticas acciones reivindicatorias o decidirse sobre la validez y eficacia de los contratos, es decir, del título esgrimido por el demandado como justificante de su posesión, y máxime además con la dificultad añadida de que, por el tipo procedimental, en la mayoría de los casos el demandado se vería privado de la posibilidad de reconvenir. No obstante, también, con la advertencia de que no se debe desestimar la pretensión de precario con base en cualquier alegación que haga el demandado para impedir el legítimo derecho del actor a recuperar la finca de su titularidad, sino con apoyo únicamente en aquellas que, por su consistencia o solidez, impliquen la existencia de un título sobre cuya viabilidad jurídica no se pueda decidir en este juicio, cuyo ámbito, con eficacia de cosa juzgada, lo circunscribe el propio artículo 250.1.2º de la LEC a la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, sería el precario. Si para ello es preciso resolver el título esgrimido por el demandado, determinar la naturaleza de un bien, no es éste el juicio propicio para ello, al no darse la mentada situación de precario.

Se podrán, pues, en estos juicios examinar el título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre el que recae y el estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea manifiestamente ineficaz, pero difícilmente cabría en un juicio verbal decretar nulidades de los títulos del demandado con cancelaciones registrales o decidir auténticas acciones reivindicatorias sobre bienes que superan con creces los límites cuantitativos del juicio verbal, ni discutir indirectamente la naturaleza privativa o ganancia de un bien, que ya se está debatiendo en un procedimiento diferente.

Pues bien, tras la entrada en vigor de la actual Ley de enjuiciamiento civil, se suscitó un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.1.2 de dicha ley; así mientras unos tribunales entendían que, en el proceso en cuestión, sólo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, serían precario, otros mantuvieron que debe aplicarse el citado protesto a todos las situaciones incluidas en el concepto de precario, esto es, no sólo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoyaba en ningún título y presenta caracteres de abusiva, postura esta última que ha sido avalada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como la de 25 febrero 2010 y en las que en ella cita, al admitir que iniciara la posesión en base a un título habilitante de la ocupación gratuita como es el comodato, cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante la posición se convierte en precario.

Y a este respecto, las SSTS de 8 mayo 2008 y 26 febrero, han declarado que si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, mas esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso exclusivo de un concreto bien, y que necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos. Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, y en atención a que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria atribuye a cada uno de los coherederos una cuota o participación indivisa sobre el conjunto de la herencia y no sobre cada uno de los bienes concretos, mientras no se practique la partición hereditaria, ninguno de los herederos está legitimado -- y en consecuencia carecerá de título -- para el disfrute exclusivo y excluyente frente a los demás de los bienes y elementos particulares integrantes de la masa hereditaria, al ser ésta una realidad distinta de los elementos que la componen.

Consecuentemente, dado el ámbito de discusión que se ha producido en la instancia sobre el tema planteado, no hay en el caso aplicación indebida alguna del artículo 118 de la LEC , ni tampoco incongruencia de la sentencia recurrida, pues la misma se ha ceñido, en todo caso, a lo que es el objeto del procedimiento, o lo que es lo mismo a dilucidar si se da precario o no en la posición de la demandada, respecto de la vivienda ocupada por la misma. No se ha discutido que a la demandada le corresponde el usufructo del tercio de mejora en la herencia de su fallecido esposo -- así lo asume el apelante en su escrito de recurso --, sino sólo su derecho a ocupar exclusivamente la vivienda en cuestión.

TERCERO .- En cuanto al error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas de los artículos 834 y 840 del código civil , su resolución pasa por poner de manifiesto los datos o hechos fundamentales que concurren en el caso. Así es claro que la demandada ocupa la vivienda cuestionada, la cual aparece inscrita en el registro de la propiedad exclusivamente a nombre del fallecido Nicanor ; éste, esposo de la demandada, con la que había contraído matrimonio en segundas nupcias, tenía un hijo, el actor, de su primer matrimonio; en testamento otorgado en fecha 3 febrero 2011, legó a su hijo la legítima que por ley le correspondiera y nombró herederos universales a sus padres, quienes en escritura pública de fecha 6 julio 2011, renunciaron a los derechos hereditarios que les correspondieran en la herencia de su hijo, a favor de su nieto, el actor.

Resulta, pues, de los datos expuestos, que el actor es el único heredero de su fallecido padre, y que la demandada, como esposa de éste ostenta el usufructo del tercio destinado a mejora, pues el cónyuge, en la sucesión del causante, tiene siempre su derecho a la legítima, sea aquella sucesión testada o intestada. Cómo legitimario, el derecho del cónyuge viudo tiene todos los caracteres y naturaleza de la legítima, con las especialidades sabidas, en usufructo, variable y compatible. Sin embargo se han planteado en la doctrina problemas que son generales a toda legítima, en especial que no es heredero, aunque puede serlo por atribución testamentaria o por serlo abintestato, lo que no es el caso aquí planteado. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre 1970 , afirma que es doctrina sustentada por esta sala, la de que aún cuando el cónyuge viudo ostenta la condición de heredero forzoso de su causante al efecto de poder actuar en defensa de sus derechos legitimarios no por ello responde 'ultra vires' del pago de las deudas existentes contra la herencia por no disfrutar más que del simple goce temporal de una porción hereditaria como la establecida en el artículo 834 del código civil .

Pues bien, sea cual sea la consideración que se le dé al cónyuge viudo, habiendo optado la doctrina jurisprudencial de manera decidida, por un concepto amplio de precario, hasta comprender no sólo los supuestos en que se detenta la cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusivo o se manifiesta ineficaz frente al más cualificado que ostenta el actor, de forma que la nota de la ajeneidad del bien poseído se diluye para centrarse el debate en el hecho de la posesión y la razón de la relación del poseedor con el bien poseído, no se aprecia, entonces, por qué no habría de otorgarse protección a un comunero frente al hecho de la posesión en exclusiva de otro, cuando más si se ponderan las circunstancias que se señalan a continuación.

En el caso, los únicos interesados en la herencia del causante se hallan presentes en la litis; por un lado, el actor, es el único heredero de su fallecido padre, pues además de figurar en su testamento como legatario de la legítima que le corresponde por ley, se ha visto beneficiado por la renuncia de sus abuelos paternos a su condición de herederos universales de su hijo. Por otro lado, la esposa demandada, legitimaria en la medida establecida por el artículo 834 del código civil . Si ello es así, es evidente que el actor, aunque actúe en su propio nombre, también lo hace en beneficio de la comunidad hereditaria, pues ninguna otra persona que pueda pertenecer a la misma ha quedado fuera del procedimiento sin manifestar su opinión al respecto. Tiene, pues, el actor legitimación activa para ejercitar la acción de desahucio por precario.

Asimismo, el hecho de que no exista inventario de los bienes que componen la herencia, no constituye en la situación actual, -- único heredero contra cuota vidual usufructuaria o legitimaria --, impedimento para el éxito de la acción de desahucio, por cuanto es claro que se produce un uso en exclusiva del bien, que implica, al tiempo, la privación en la posesión del resto, en este caso, del único heredero del causante. La demandada, legitimaría de éste, ocupa en exclusiva la vivienda que fue propiedad única del fallecido, frente a la opinión en contra del actor, o lo que es lo mismo, de la comunidad hereditaria, que hace inviable tal ocupación, máxime lo dispuesto en el artículo 840 del código civil . La acción de desahucio ejercitada por el actor, no puede decirse que se ejercite en propio beneficio; la pretendida restitución de la finca a la herencia yacente sólo a ésta beneficiaría, al integrar en la misma un bien susceptible de explotación en beneficio de la masa hereditaria. En este sentido la STS de 8 mayo 2008 , establece que no se admiten los actos particulares de los comuneros sin asentimiento de los demás salvo que la actuación redunde en claro provecho de la comunidad, pues 'la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo', añadiendo, posteriormente, que tal uso una vez finalizado el título por el que inicialmente se poseía, tiene la consideración de precario.

CUARTO .- Por lo expuesto, ha de estimarse el recurso y con él la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte actora; en su consecuencia procede declarar haber lugar al desahucio por precario y condenar a la demandada al desalojo de la vivienda objeto del presente procedimiento bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario. No obstante lo anterior, se considera que no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, a tenor de los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , al presentar el caso ciertas dudas de hecho, derivadas de la respectiva condición de las partes, y también de derecho, al existir resoluciones judiciales amparadas en distintas doctrinas sobre el particular.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Almudena , quien actúa en nombre y representación del menor don Ramón , contra la sentencia dictada en fecha 30 mayo del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de esta ciudad, revocamos referida resolución, y en su lugar, estimando la demanda interpuesta por dicha parte contra doña Aurora , declaramos haber lugar al desahucio por precario instado respecto de la vivienda situada, a tenor de inscripción en el Registro de la Propiedad, en la CALLE000 número NUM003 NUM001 NUM002 de esta ciudad, debiendo proceder dicha demandada a su desalojo en el plazo que se le indique con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de ambas instancias a ninguna de las partes en litigio.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.