Sentencia Civil Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 216/2013 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00202/2013

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON ISIDORO SANCHEZ UGENA

DON CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a 17 de julio del 2013

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000724 /2010, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 216/2013, en los que aparece como parte apelante, JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MIGUEL FERNANDEZ DE AREVALO DELGADO, asistido por el Letrado D. JUAN MARIA CALERO GONZALEZ, y como parte apelada, RAPID DOORS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. BENJAMÍN CORTÉS MARGALLO, siendo el Magistrado/a Ponente - constituido como órgano unipersonal el/la Ilmo./Ilma. D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se dictó sentencia con fecha 1/4/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimo la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Soledad Cabañas Álvarez, actuando en nombre y representación de 'RAPID DOORS, S.L.'.contra la mercantil 'JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES', S.A. representada por el Procurador de los Tribunales, D. Miguel Fernández de Arévalo Delgado. Debo DECLARAR Y DECLARAO, la responsabilidad civil contractual en laque ha incurrido la demanda por su incumplimiento y, en consecuencia DEBO CONDENAR a la demanda a que abone a la actora la cantidad de 82.691,56 €, más los intereses moratorios correspondientes y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia que ha sido recurrido por la parte JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 3/7/13, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil apelante -'Joca Ingeniería y Construcciones, S.A.'- solicita la revocación parcial de la Sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra que estime sólo en parte la demanda rectora de la litis, en el sentido de que se condene a 'Joca' a abonar a la Mercantil actora -'Rapid Doors S.L.'- la cantidad de 47.767,90 €, y no la de 82.691,56 €, que otorga la resolución apelada.

Como fundamentos d su pretensión, la apelante esgrime la excepción de incumplimiento contractual de la demandante, consistente en inobservancia de los plazo de comienzo y finalización de las obras contratadas el 25/7/2006; la no sujeción, en la realización de esas obras, a las órdenes de los técnicos de 'Joca' y la no prestación de los medios humanos y materiales para la realización de trabajo contratado.

Concretamente, sostiene el apelante que la actora no aportó, copia de las certificados de calidad de los materiales que debía suministrar, ni tampoco las fichas de características, ni las altas de trabajadores en la Seguridad Social, ni el justificante de haber abonado las cuotas correspondientes, antes del inicio de los trabajo.

Finalmente, sostiene que le Dirección Facultativa no dependía de 'Joca', sino del dueño de la obra (Consejería de Salud de Castilla la Mancha); pero sí dependía de 'Joca' el Jefe de Obra; por tanto, no puede sostenerse que el retraso en la ejecución de la obra fuera imputable a 'Joca'.

Por último, alegaba que los trabajos relacionados en la factura reclamada, no se correspondían con la obra ejecutada.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar porque aparece suficientemente acreditado, como seguidamente se especificará, de una manera más detallada, que el incumplimiento del plazo de inicio y terminación de la obra que 'Joca' contrató con 'Rapid Doors, SL' -de fabricación e instalación de puertas y cabinas sanitarias, en el Centro de Salud de Polán (Toledo) cuya obra de edificación había sido adjudicad a la apelante, por una Administración Pública (dueña de la obra),- es plenamente imputable al mismo apelante, el cual, como consecuencia del retraso general que la obra de edificación del Centro de Salud arrastraba en otras partidas previas -como solado y albañilería-, no pudo indicar las medidas definitivas que habrían de tener aquellas puertas y cabinas sanitarias, que tenían que fabricar la apelante; no pudo indicárselo a ésta, hasta los meses de diciembre de 2006 y enero de 2007; es decir, una vez ya cumplido el plazo contractual inicialmente previsto; como así viene a acreditarlo los documentos 3 y 4 del escrito de demanda

Y aparece, así mismo demostrado, que una vez que la apelada recibió la indicación de las medidas, procedió a la fabricación e instalación de aquel material, en los meses de febrero y marzo de 2007.

Pero es que, a mayor abundamiento, es ciertamente sorprendente la postura del hoy apelante pues se advierte una clara contradicción con la postura que ese mismo apelante sostuvo al contestar la demanda contra él deducida; nos estamos refiriendo a que, por un lado, alega la excepción de contrato no cumplido 'exceptio inadimpleti contractus', pero, por otro lado, entiende que sí debe determinada cantidad a la actora, por razón de los trabajos por ésta realizados en el Centro de Salud de Polán (Toledo) (consistentes en carpintería de madera de interior), cuya obra de edificación fue adjudicada por el comitente o dueño de la obra, el 'Servicio de Salud de Castilla La Mancha', a 'Joca' como contratista; es decir, que sí existió cumplimiento del contrato, pero un cumplimiento que, en opinión de 'Joca' fue un cumplimiento tardío, o sea, está alegando un mero retraso en el cumplimiento contractual y, precisamente, ese retraso es el que, en opinión de 'Joca' le legitima para aplicar la penalización del 20%, prevista en la cláusula cuarta, párrafo segundo, del contrato de obra, de 25/7/2006, que vincula a las partes. Por tanto, dice 'Joca' que sólo debe 42.767,90 € (53.459,87 €, importe de ejecución presupuestado, menos el 20%, de la cláusula cuarta): penalización que, como fácilmente se constata, estaba prevista para los supuestos de incumplimiento de los plaz9os de ejecución por causa imputable al subcontratista. Quiere decirse, entonces, que en su contestación, lo único que se alegaba, para rebajar el precio era el tema de los plazos, no ninguna otra cuestión.

TERCERO.-Por otra parte, que los argumentos en que hoy se basa la apelante para solicitar la revocación parcial de la Sentencia, son falaces y buscados 'ex profeso' para la estimación sólo parcial de la demanda, lo revela el que, cuando en los meses posteriores a abril de 2007, 'Joca' rehusó en varias ocasiones el pago de la factura reclamada, nunca esgrimió, como argumento de oposición y negociación de su pago, los que ahora está presentado: retraso en el cumplimiento; falta de presentación de documentación de seguridad social, tributaria y salarial de la subcontratista apelada; y falta de concordancia entre los trabajos facturados y los realmente ejecutados.

Y es que, en efecto, cuanto Joca rehusó el pago de la factura en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, siempre alegó defectos formales, nunca los ahora examinados.

Como ya antes se dijo, el único motivo que se esgrimió por 'Joca', para justificar los términos literales del Suplico de su escrito de contestación a la demanda, era el relativo al incumplimiento de los plazo de ejecución de la obra subcontratada con la actora, pues, según el apelante, esa obra tenia que haber sido ejecutada entre los día 4 y 29 de septiembre de 2009, y sin embargo, se realizó en los meses de febrero y marzo de 2007. Por tanto, toda referencia a que sólo debe acogerse, en parte, la demanda principal rectora de esta litis, por razón de falta de aportación de documentación tributaria y de seguridad social de la demandante; o de documentación acreditativa de abono de las cuotas de seguridad social y salarios de los propios trabajadores de 'Rapad Doors, S.L.'; o la no presentación de certificación de calidad y características técnicas del materia que habría de instalar la actora; o incluso la referencia a que no toda las partidas recogida en la factura reclamada (de 1/7/2007, factura nº 60/), se habrían realmente ejecutado; todas estas referencias o argumento, como decimos, no pasan de ser excusas de mal pagador, pues ni siquiera el hoy apelante les otorga trascendencia alguna , desde el momento que dice adeudar sólo una cantidad, previa aplicación de penalización por retraso. Esto es, lo único trascendente para el apelante ha sido el retraso.

CUARTO.-Finalmente, aparece también suficientemente acreditado que la obra realmente ejecutada era mayor de la inicialmente contratada, según medición imparcial y objetiva del Arquitecto Sr. Juan Luis ; medición no contradicha ni desvirtuada por pericial que hubiera podido practicarse a instancia de la misma 'Joca', que no propuso prueba alguna que viniera a invalidar las mediciones del mencionado Arquitecto Sr. Juan Luis .

Por tanto, todas las elucubración del apelante sobre que, realmente, no se ejecutó más cantidad de obra que la presupuestada, caen por su base frente a las mediciones contrastadas por el repetido perito, que habla de una superficie de cabinas y tabiques superior a la presupuestada.

Pero es que, además, en el propio contrato, ya las propias partes estaban previendo que existiera más obra ejecutada que la meramente presupuestada; y así en la cláusula Quinta, párrafo segundo se puede leer:"Las cantidades a facturar corresponderán siempre a la obra realmente ejecutada, con independencia de las cantidades contratadas, que tendrán carácter orientatovo, pudiendo variar según las necesidades de obra". Esto es que, si se ha ejecutado mayor cantidad de obra que la inicialmente presupuestada, el subcontratista facturaría con arreglo al ese aumento de obra. Por tanto, no puede decirse ahora que se están reclamando partidas de obra que no estaban en el presupuesto inicial.

QUINTO.-Queda así de manifiesto la imposibilidad de dar acogida a la excepción de contrato no cumplido que, en forma un tanto sorprendente y contradictoria, con los términos del suplico de su contestación a la demanda y con su petición de estimación parcial de la pretensión actora, pues ello implica un claro allanamiento, vuelve a esgrimir el hoy apelante.

Y es que, como tienE dicho unilateralmente la jurisprudencia al abordar esta excepción."La jurisprudencia ha distinguido entre la 'exceptio non adimpleti contractus' y la 'exceptio non rite adimpleti contractus', distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (SS.T.S. 14/7/03; 20/12/06). La llamada excepción de contrato no cumplido enerva la reclamación hasta tanto no se realice la prestación de contraparte (SS.T.S. 21/3/01; 17/2/03) la excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas, se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa topología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del termino llamado esencial, el 'aliud pro alio', la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previsto, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del Art. 1.124 CC . A través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (SS. T.S. de 28/4/99; 26/6/02) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS. 20/6/02 ; 22/10/97 ), pues el contratante que pretende ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tienen suficiente entidad. De otra suerte estariamos ante supuesto de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación 'in natura' o por reducción del precio. Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución".

Por tanto, cuando nos encontramos, como en el presente supuesto, ante un mero cumplimiento defectuoso, por retraso en la ejecución -pues el supuesto incumplimiento de obligaciones accesorias, ni está acreditado, ni el apelante los considera relevante como para ni siquiera dar lugar a la reducción del precio-, la excepción aplicable seria la 'non rite adimpleti contractus' no la excepción de incumplimiento que alega el demando ('exceptio inadimpletiscontractus'). Pero, aparte de ello, es que aquel retraso en la ejecución del cumplimiento de la prestación que incumbía a la actora de ninguna manera le es imputable a 'Rapid Doors, S.L.', pues la confirmación de la obra, con indicación de que ya podrían fabricar las puertas y cabinas sanitarias objeto de contrato, no les llegó sino en diciembre de 2006 y enero de 2007, pues incluso 'Joca' procedió a una corrección de medidas en relación a la medición inicial.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citado y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación interpuesto por 'Joca Ingeniería y Construcciones, S.A.' contra la tenencia nº 53/2013, de 1 de abril dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 Badajoz, en el Juicio Oral nº 724/2010 DEBEMOS CONFIRMA Y CONFIRMAMOS, íntegramente, dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.