Sentencia Civil Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 392/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 392/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

JUICIO ORDINARIO 779/11

S E N T E N C I A nº 202

En Barcelona, a 26 de abril de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 779/11sobre reclamación de dominio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de L'Hospitalet de Llobregat por demanda de DOÑA Pilar , representada por el Procurador sr. Turrado y asistida por el Letrado sr. Ordóñez, contra DON Pablo Jesús , representado por el Procurador sr. Xipell y defendido por el Letrado sr. Martínez, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 2 de enero de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 779/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de L'Hospitalet de Llobregat recayó Sentencia el día 2 de enero de 2.012 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bley Gil en representación de Dª. Pilar , debo absolver como absuelvo a D. Pablo Jesús de todas las pretensiones suplicadas por la actora. Con imposición de costa a Dª. Pilar .'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia desestimatoria de sus pretensiones la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso su hermano interpelado. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo ambos en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se deniega la solicitud de práctica de prueba formulada por la recurrente (Auto de 25/5/12) y el día 17 de abril de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Pilar .

Dos son las razones por las que la Sentencia de 2 de enero de 2.012 desestima la pretensión ejercitada en la demanda rectora del proceso, consistente en que se declare el dominio exclusivo de doña Pilar sobre el piso NUM000 NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de L'Hospitalet de Llobregat por considerar que la sucesión intestada de su padre, sr. don Diego , no responde a su voluntad declarada en vida: 1.- falta de impugnación del Auto de declaración de herederos abintestato de 3/10/07 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de L'Hospitalet de Llobregat en el que se atribuye 1/2 de la herencia a cada uno de los hijos del causante y 2.- a mayor abundamiento, por la falta de cumplida demostración de cuál fuera la voluntad del sr. Diego ante las testificales practicadas en el juicio.

Doña Pilar formula recurso de apelación frente a dicha resolución en base a dos motivos:

Primer motivo: infracción del art. 363.II LECivil por la limitación del número de testigos.

El motivo se desestima.

Para que el tribunal de apelación pueda revisar si durante el primer grado jurisdiccional se produjo la vulneración de normas o garantías procesales es requisito inexcusable que la parte que se considere agraviada acredite 'que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'( art. 459 i.f. LECivil ) y tal como apreciamos al dictar el Auto de 25/5/2012-por el que denegamos la práctica de prueba testifical en segunda instancia y que es firme por consentido- doña Pilar no agotó todos los mecanismos a su alcance durante la primera instancia para intentar subsanar la irregularidad procesal que ahora denuncia, lo que cierra el paso a su revisión en la alzada: examinada nuevamente el acta de la audiencia previa al juicio constatamos que la actora declinó recurrir la decisión del magistrado de primera instancia por la que limitó a tres el número de testigos (11m.:30s.).

Segundo motivo: error en la valoración de la prueba testifical ( art. 376 LECivil ).

El motivo se desestima pues revisada el acta del juicio observamos que la valoración de la prueba testifical realizada por el magistrado de primer grado no infringe el canon establecido por el art. 376 LECivil .

Más allá de la falta de coincidencia absoluta entre las testigos sras. Emma - Juana sobre la forma en que don Diego pudo expresar cuál era lo que la resolución de primer grado denomina su 'voluntad testamentaria'en relación al piso litigioso, lo realmente decisivo para desestimar el motivo es:

a.- ante todo, que el propio magistrado ya indica al inicio del último párrafo de la página 3 de su Sentencia que el examen de la prueba testifical practicada sobre ese punto se realiza 'a mayor abundamiento'pues el argumento que justifica la desestimación de la demanda ya había quedado expuesto con anterioridad y como veremos, paradójicamente, no ha sido objeto de impugnación en la alzada.

b.-la afinidad que las dos testigos admitieron tener hacia su prima en detrimento de la otra parte litigante y el hecho de ser una de ellas testigo de mera referencia, son criterios a tener en cuenta para valorar la fuerza probatoria de las declaraciones testificales según el art. 376 LECivil y llevaron al juzgador a dudar de su veracidad.

c.- por último, y a juicio de la Sala lo más importante, es que celebrado el juicio en diciembre de 2.011 se preguntó a las testigos sobre hechos acontecidos en el año 1.975, más de treinta y cinco años atrás, y que además no eran estrictamente personales de las declarantes, lo que nos permite cuanto menos dudar de que su memoria tuviera la suficiente fiabilidad como para resolver el litigio en base a dicho medio probatorio.

Por todo lo argumentado, se va a desestimar el recurso interpuesto por la parte actora y se confirmará en su integridad la resolución de primer grado más teniendo en cuenta lo siguiente:

1º.- El escrito de formalización del recurso presentado por doña Pilar obrante a los folios 88 y 89 de las actuaciones, que es donde la 'apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación'( art. 458.2º LECivil ), guarda un silencio absoluto sobre el motivo principal que llevó al magistrado de primer grado a rechazar su pretensión: el aquietamiento frente al Auto de declaración de herederos abintestato de su padre por el que se atribuye la herencia por mitades a los dos hermanos Pilar Pablo Jesús , lo que cierra el paso a la revisión de cuál fuera la auténtica voluntad de aquél sobre el destino de sus bienes para después de su muerte.

2º.- En el previo proceso de división de cosa común seguido entre los hermanos Pilar Pablo Jesús en relación a la finca de autos (documentos 5 y 6 de la demanda) ya se declaró por la Sentencia de 22/12/10 dictada por la Sección 14ª de esta misma Audiencia Provincial, que el dominio sobre ese inmueble pertenecía por mitades a los dos hermanos Pilar Pablo Jesús . Era un presupuesto ineludible para la viabilidad de la acción divisoria ejercitada y resultaba inamovible por no haber formulado la hoy recurrente la oportuna reconvención combatiendo la titularidad atribuida a don Diego en una mitad (FJ 2º.II al folio 40). Este pronunciamiento, por evidentes razones de seguridad jurídica, se impone en el presente proceso.

3º.- Que aunque admitamos que la voluntad del sr. Diego expresada en la boda de su hijo celebrada en el año 1.975 era que el piso de la CALLE000 NUM001 , NUM000 NUM000 de L'Hospitalet de Llobregat pasara al patrimonio de su hija doña Pilar hoy apelante es claro que: a) no se lo donó en vida otorgando a su favor la correspondiente escritura pública como sería preceptivo para su validez (arts. 609.II y 633.I CCivil vigentes en Catalunya hasta 1/7/06) y b) si dicha voluntad se hubiera mantenido hasta el momento de su fallecimiento -nada impedía que hubiera cambiado-, para producir el efecto traslativo pretendido por doña Pilar , debería de constar en un testamento otorgado a su favor por el causante con las debidas formalidades, lo que no fue el caso, lo que abría el paso a la sucesión intestada (art. 97.I Compilació de Catalunya atendida la fecha de fallecimiento del causante).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

Sin perjuicio de la posibilidad de proceder a su exacción atendida la situación económica de la recurrente, la desestimación de sus pretensiones y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a aquélla ( arts. 394.1 º y 398.1º LECivil ).

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Pilar contra la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2.012 en los autos de juicio ordinario 779/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de L'Hospitalet de Llobregat y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución.

2º CONDENAMOSa DOÑA Pilar al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.