Sentencia Civil Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 251/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00202/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10203 41 1 2012 0100200

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALENCIA DE ALCANTARA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000196 /2012

Apelante: Elisa

Procurador: ASUNCION PACHECO PONCIANO

Abogado: JOSE MANUEL DE LA FUENTE SERRANO

Apelado: Teofilo

Procurador: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado: LUIS CANDIDO MORENO MORGADO

S E N T E N C I A NÚM.- 202/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 251/2013 =

Autos núm.- 196/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a once de Julio de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 196/2012, del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Elisa representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pacheco Ponciano,y defendida por el Letrado Sr. De la Fuente Serrano, y como parte apelada, el demandado DON Teofilo , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alvarez García, y defendido por el Letrado Sr. Moreno Morgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara en los Autos núm. 196/2012, con fecha 12 de Marzo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Se estima parcialmente la demanda formulada por Dª Elisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Asunción Pacheco Ponciano, contra D. Teofilo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Alvarez García y en consecuencia se declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha pronunciamiento, acordando como Convenio Regulador:

1. Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar en ella existente sita en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia de Alcántara a Dª Valentina , con una duración de un año a contar desde la firmeza de la presente sentencia.

2.- Se fija en concepto de pensión compensatoria para Dª Elisa , la cantidad de 400 euros mensuales, con una duración de cuatro año, a contar desde la firmeza de la presente sentencia.

La pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según INE u organismo que le sustituya.

3. Se fija una pensión de alimentos a favor de Dª Josefina y D. Gustavo de 100 euros para cada uno de los hijos, hasta que adquieran independencia económica.

4. Los gastos extraordinarios que conllevan los estudios universitarios realizados por Dª Josefina y D. Gustavo , incluidos los gastos de matrícula y alojamiento que sigan venciendo de la Universidad Pontificia de Salamanca y de la Universidad de Cáceres se sufragarán por D. Gustavo . El resto de gastos extraordinarios se atribuyen a ambos progenitores por mitad. Todos los gastos extraordinarios deberán ser previamente acreditados documentalmente.

5. Los gastos de los bienes comunes que tiene la sociedad conyugal, en concreto gastos de hipoteca y comunidad de la vivienda sita en Lagos (Portugal) propiedad del matrimonio, se satisfarán por mitad.

6. Se atribuye a la esposa el uso del vehículo Citroen 3 CV6.CT matrícula Q....UI , hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin expresa imposición de las cotas causadas...'

Con fecha 19 de Marzo de 2013, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA.- Aclarar la Sentencia dictada con fecha 12 de marzo de 2013 , en los siguientes términos:

1. Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar en ella existente sita en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia de Alcántara a Dª Elisa , con una duración de un año a contar desde la firmeza de la presente sentencia...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelada-impugnante, y por la parte apelante-impugnada, con fecha 18 de Junio de 2013 se dictó Auto que acordaba la admisión y práctica de la prueba propuesta y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de Julio de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio de divorcio, y se dictó sentencia declarando disuelto el matrimonio de los litigantes por divorcio y acordando los efectos del mismo.

Disconforme la demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- En lo que se refiere al uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, se opone a la limitación temporal de un año de uso contenida en la sentencia interesando que se le atribuya tal uso mientras persista el estado de necesidad que ha dado lugar a dicha atribución o, subsidiariamente, por el tiempo imprescindible para liquidar la sociedad de gananciales, pues a partir del dinero obtenido por la venta o adjudicación de bienes, uno y otro cónyuge estarán en condiciones económicas de poder alquilar una vivienda.

2º.- En cuanto a la pensión compensatoria establecida en la sentencia, se opone a la cuantía y a la limitación temporal acordada para la misma interesando que se fije la pensión en la cantidad de 1.200 € mensuales y sin límite temporal.

3º.- Respecto de los denominados en la sentencia 'gastos comunes', en concreto los gastos de hipoteca y comunidad de la vivienda sita en Lagos (Portugal), frente a la atribución por mitad de los mismos en la sentencia, se interesa que sean soportados por entero por Don Teofilo .

Por el demandado-reconviniente se opuso al recurso de apelación y, a su vez, formuló impugnación de la sentencia, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- En lo que se refiere al uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, se opone a lo acordado en la sentencia interesando que se le atribuya a él y a los hijos mayores que queden en su compañía el uso y disfrute de la misma o, subsidiariamente, que se mantenga la temporalidad del uso de un año establecida a favor de la esposa.

2º.- En cuanto a la pensión compensatoria, se opone a la cuantía establecida en la sentencia y a la duración temporal acordada, interesando que se fije tal prestación en la cantidad de 200 € mensuales durante dos años.

3º.- En lo que se refiere a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios interesa que se deje sin efecto la pensión de alimentos de 100 € acordada para cada uno de los dos hijos mayores de edad hasta que adquieran independencia económica, pues dicha pensión no fue solicitada por ninguna de las partes, siendo este pronunciamiento incongruente. Y en cuanto a los gastos extraordinarios que conllevan los estudios universitarios realizados en la Universidad Pontificia de Salamanca y en la Universidad de Cáceres por cada uno de sus hijos Josefina y Gustavo , ninguna de las partes solicitó contribución para el 'alojamiento' que conllevan los dichos, por lo que la sentencia en este punto es también incongruente. Por último en cuanto a los gastos extraordinarios realmente solicitados en el litigio, es decir, los de matrícula y manutención de los hijos Josefina y Gustavo deben ser, a juicio del impugnante, abonados por mitad entre ambos progenitores y no exclusivamente por Don Gustavo . Además, deberá hacerse constar en la sentencia que los gastos extraordinarios han de ser previamente decididos de común acuerdo entre los progenitores salvo gastos urgentes.

SEGUNDO.- Vamos a estudiar en este fundamento de derecho el recurso de apelación e impugnación formulada por ambos litigantes respecto de la medida de atribución del uso del domicilio conyugal.

A estos efectos, debe señalarse que en la sentencia dictada en primera instancia se acordó atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Valencia de Alcántara a Doña Elisa , con una duración de un año a contar desde la firmeza de la sentencia. Son hechos a tener en cuenta según la sentencia que los litigantes tienen 3 hijos, todos ellos mayores de edad y también que dicha vivienda ha venido constituyendo el domicilio familiar durante al menos trece años, así como que la actora no percibe ingreso alguno, ni se ha acreditado que tenga cubierta la necesidad de alojamiento, por lo que se considera que su interés es el más necesitado de protección. Sin embargo, teniendo en cuenta que la vivienda es propiedad de los padres del demandado, que la misma se encuentra unida a la empresa de su propiedad aunque con entrada independiente, entiende la juez 'a quo' que tal atribución del uso ha de tener una duración de un año a contar desde la firmeza de la sentencia, periodo suficiente para que la actora pueda organizar su vida de futuro y procurarse otro alojamiento, adoptando tal decisión al amparo de lo dispuesto en art. 96.3 del Cc y sin perjuicio de las acciones recuperatorias de la posesión que pudieran ejercitar los dueños de la vivienda, al no constar que exista título jurídico para la atribución del uso más allá de la mera tolerancia de los mismos.

Pues bien, siguiendo la STS de 5 de septiembre de 2011 definidora de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de inexistencia de hijos menores, han de distinguirse los dos párrafos del Art. 96 CC , señalando que 'en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio favor filii, pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas'.Así se dice: ' Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores , a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores .

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores , y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».De esta doctrina se hace eco y confirma la sentencia del Alto Tribunal de 30 de marzo de 2012 .

Está clara jurisprudencia del Tribunal Supremo nos debe conducir a prescindir por completo de la cuestión de la existencia en este litigio de hijos mayores de edad, aun cuando no sean independientes económicamente, a la hora de decidir si fue correcta o no la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a Doña Elisa , centrando el debate necesariamente en el ámbito del artículo 96.3 del Cc . Dice este precepto que 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Tal y como hemos expuesto, el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia es recurrido por ambas partes. Doña Elisa se opone a la limitación temporal de un año de uso contenida en la sentencia interesando que se le atribuya tal uso mientras persista el estado de necesidad que ha dado lugar a dicha atribución o, subsidiariamente, por el tiempo imprescindible para liquidar la sociedad de gananciales, pues a partir del dinero obtenido por la venta o adjudicación de bienes, uno y otro cónyuge estarán en condiciones económicas de poder alquilar una vivienda. Por su parte, Don Teofilo interesa que se le atribuya a él y a los hijos mayores que queden en su compañía el uso y disfrute de la vivienda o, subsidiariamente, que se mantenga la temporalidad del uso de un año establecida a favor de la esposa.

En cuanto a la cuestión del límite temporal de tal atribución del uso, algunas Audiencias Provinciales prefieren no señalarlo en la resolución, mientras que otras se muestran partidarias de hacer constar tal limitación expresamente. La primera posición considera que el plazo temporal está vinculado a la causa que determinó la decisión ('interés más necesitado de protección') y, a partir de aquí, llegan a la conclusión de que tal atribución persistirá en tanto siga justificándose la necesidad de protección, sin perjuicio de la posibilidad de intentar la extinción del uso de producirse una modificación sustancial de las circunstancias. ( SAP Barcelona 12ª de 4 de julio de 2008 ; SAP Cantabria 1ª de 24 de abril de 2000 ).

Otras Audiencias Provinciales consideran necesario establecer un límite temporal a la atribución de uso del domicilio familiar a uno de los cónyuges, entendiendo que en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente la atribución a uno de los cónyuges del uso del domicilio conyugal no puede arrogarse de forma indefinida, pues de otro modo entraría en colisión el derecho de uso con los derechos que pudieran corresponder al otro consorte en el inmueble (v.g SAP Barcelona 18ª 9.10.2000 ). Esta es la posición que mantiene la Audiencia Provincial de Cáceres, de la que es exponente, por ejemplo, la reciente sentencia de 29 de octubre de 2012 . En ella se señaló que 'En función de las prescripciones establecidas en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , resulta incuestionable que, no habiendo hijos, la regla general es que el uso de la vivienda familiar se atribuya a su propietario; no obstante lo cual, dicho precepto contempla la posibilidad (se emplea la expresión 'podrá acordarse') de que se atribuya al cónyuge no titular, siempre con carácter temporal, si las circunstancia así lo aconsejan y su interés fuere el más necesitado de protección'.

Antes de entrar en la cuestión del criterio al que debe acudirse para la atribución y temporalización del derecho de uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar debe advertirse, en la línea de lo expuesto por la juzgadora de la primera instancia, que la vivienda litigiosa cuyo uso discuten las partes pertenece de forma indiscutida a terceros, concretamente a los padres del demandado. Siguiendo a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de de 18 de enero de 2010 , que recoge la doctrina sentada en anteriores sentencias como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009 , el artículo 96 del Cc se limita a resolver a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar con arreglo a los criterios antes expuestos y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda aunque sea un tercero y del derecho de uso del cónyuge a quien se atribuye la vivienda respecto de su titular. Esta es una cuestión ajena al proceso matrimonial, pero hizo bien la juzgadora de la primera instancia al advertir en la sentencia que la atribución del uso que contiene la misma se realizó sin perjuicio de que los titulares puedan ejercitar las acciones que les corresponda para recuperar la posesión si esa fuera su voluntad, cuando no conste que exista título jurídico para la atribución del uso, más allá de la mera tolerancia. En efecto, la referida sentencia del Tribunal Supremo señaló que cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario será la de un precario y en ese sentido se dice que 'la situación de quien ocupó una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular, para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que se le hubiere atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Por tanto, debe hacerse constar efectivamente que lo resuelto en la primera instancia y lo que se resuelva en esta alzada sobre el uso del domicilio de la vivienda familiar deja a salvo el derecho de los propietarios de la misma a ejercitar, si así lo consideran, las acciones recuperatorias de la posesión de dicha vivienda,si entienden que no hay título justificativo de la misma.

A partir de aquí, y, por tanto, en el estricto ámbito del derecho de familia en que nos movemos, hemos de acudir al criterio que justifique la atribución y temporalización del derecho de uso, que es la determinación del 'cónyuge más necesitado de protección' para lo que habrá que atenderse a 'las circunstancias personales y socieconomicas de los cónyuges' según preceptúan los Arts. 103 y 96 C.C . Estas circunstancias personales y socioeconómicas que hacen inclinar la balanza a favor de uno de los cónyuges pueden consistir en desequilibrios entre la situación económica o los ingresos de ambos consortes incluyendo la disponibilidad de otra vivienda, cualificación y aptitud profesional y laboral ( SAP Gerona 1ª 23.05.2001; SAP Castellón 1 ª 29.09.2004; SAP Baleares 4ª 9.03.2010), circunstancias personales de los cónyuges (edad, estado de salud...) ( SAP León 2ª 3.06.2009 ; SAP Cuenca 6.04.2005 ), o la presencia de familiares que residan en la vivienda: hijos no comunes ( SAP Caceres 1ª 4.06.2004) o de hijos mayores con minusvalía ( SAP Cantabria 24.04.2000 ).

En el presente supuesto, es evidente que se da esa situación de desequilibrio entre los cónyuges que refiere la juzgadora la primera instancia y, por ende, la situación de necesidad de la actora que justifica la atribución de la vivienda familiar. Ahora bien, comparte esta sala, en la línea de la doctrina que viene manteniéndose por esta Audiencia, que dicha atribución debe ser temporal y, en ese sentido, consideramos plenamente acertada la decisión de la juez ' a quo' de limitar a un año el uso, a cuyo efecto es muy relevante la circunstancia de que los hijos mayores de edad no convivan en el domicilio familiar, como también lo es el hecho de que la vivienda se encuentre adosada a la empresa propiedad de los padres del demandado lo que, a pesar de no tener comunicación interior, puede representar un cierto conflicto y, por último, también la circunstancia de que la vivienda no es propiedad del matrimonio y por tanto no puede ser la liquidación de sociedad de gananciales el referente final temporal de la atribución. Se trata de conseguir en ese plazo de duración que la actora pueda ir acomodándose a la nueva situación y procurarse otro alojamiento.

A esos efectos, sin duda reafirma la decisión adoptada el hecho de que Doña Elisa realice, desde el 1 de mayo de 2013 una actividad retribuida para el ayuntamiento de Valencia de Alcantara, obteniendo una retribuciones líquidas mensuales de 695Ž62 €. Por do ello, debemos mantener la resolución dictada en la primera instancia en cuanto a esta cuestión, desestimando los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

TERCERO.- Entrando en el estudio de la cuestión de la pensión compensatoria, la juzgadora de la primera instancia estableció la misma a cargo de Don Teofilo y a favor de Doña Elisa en cuantía de 400 € mensuales, con una duración de 4 años. Este pronunciamiento ha sido también discutido en apelación por ambas partes. La acreedora de la pensión se opone a la cuantía y a la limitación temporal establecida para la misma en la sentencia, interesando que se fije la pensión en la cantidad de 1200 € mensuales y sin límite temporal. Por su parte, el obligado a prestarla, Don Teofilo , se opone a la cuantía establecida en la sentencia y a la limitación temporal acordada, interesando que se fije tal prestación en la cantidad de 200 € mensuales y durante dos años.

Debemos recordar que, el artículo 97 del Código Civil establece la llamada pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, 'en relación con su anterior situación en el matrimonio', como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones establecidas en el precepto y que afectan, no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación económica.

Nuestro Tribunal Supremo señaló en su importante sentencia de 10 de febrero de 2005 que 'La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.

Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que 'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.(...).Añadiendo que 'para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación'.Por todo ello, el Alto Tribunal terminó señalando que se ' sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal'.

Si bien esto es cierto, también lo es, como se deduce de la referida sentencia, que la pensión compensatoria no debe tener en todo caso, de forma imperativa, un carácter temporal, puesto que la jurisprudencia no excluye que en algunos casos pueda tener un carácter vitalicio.

En este caso, el juzgador de la primera instancia ha optado por la temporalidad de la pensión compensatoria, fijando un plazo de 4 años en la duración de la pensión y estableciendo su cuantía en la cantidad de 400 € al mes.

Pues bien, a la luz de las circunstancias económicas expresadas anteriormente, es evidente que la separación ha producido un desequilibrio económico a la esposa y por tanto creemos que es clara y acertada la decisión de establecer la pensión del art. 97 del Cc , decisión que, por otro lado, ni tan siquiera es discutida por el demandado quien, desde el principio, reconoció la necesidad de establecer una pensión compensatoria a favor del actora.

Y es que la cuestión litigiosa ha girado no tanto en cuanto a la necesidad del establecimiento la pensión, sino en lo que hace referencia a la cuantía de la misma y a su carácter temporal o indefinido.

Pues bien, esta Sala entiende que la decisión de la juzgadora de la primera instancia es una decisión motivada, racional, lógica y ajustada a las pruebas practicadas. En primer lugar, ésta Sala respalda el criterio de la juez 'a quo' referente a que de lo actuado se deduce que la real capacidad económica del demandado no se corresponde con la cantidad de algo menos de 900 € mensuales que percibe por su trabajo en la empresa de sus padres. Se quiere aparentar la condición de mero trabajador de dicha empresa cuando lo cierto y verdad es que D. Teofilo es quien administra la entidad y quien toma sus principales decisiones y, por otro lado, como también se ha acreditado, que la mayoría de los gastos de la familia se han atendido con cargo a la empresa familiar.

Por otro lado, es verdad que han sido muchos años de dedicación a la familia por parte de la esposa y también es cierto que no va a poder seguir desempeñando el trabajo que realizaba en la empresa propiedad de los padres del demandado, pero también es cierto que es una persona relativamente joven y con capacidad de readaptación al mundo laboral, lo que se ha puesto de manifiesto de manera clara en el procedimiento, al haber sido contratada por el ayuntamiento de Valencia de Alcántara, desde el 1 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2013, percibiendo unos ingresos de 695Ž62 €.

Pues bien, en atención a todas estas circunstancias, esta Sala comparte el criterio de la juzgadora de la primera instancia respecto de la cuantía de la pensión compensatoria, aunque considera que la rápida readaptación al mercado laboral de la esposa debe suponer una concreción del límite temporal del pago de la pensión a tres años desde el dictado de la sentencia de primera instancia, por lo que en este punto y sólo en ese particular la sentencia debe ser revocada.

CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos de los bienes comunes que tiene la sociedad conyugal, en concreto a los gastos de la hipoteca y comunidad de la vivienda sita en Lagos (Portugal), propiedad del matrimonio, la sentencia considera que deben satisfacerse por mitad. Pues bien, recurre en apelación Doña Elisa al respecto, entendiendo que los mismos han de ser soportados por entero por Don Teofilo , hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se suscita la interesante cuestión del carácter de la obligación del pago del préstamo hipotecario que grava un bien ganancial. Pues bien, esa cuestión ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en varias sentencias y, en particular en la de 28 de marzo de 2011 en la que se indica que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . Desde esta perspectiva, es claro que la decisión acordada resulta acertada, dada dicha doctrina y que como deuda de la sociedad de gananciales la misma debe ser atendida por ambos cónyuges, naturalmente hasta que se produzca la liquidación de la sociedad ganancial, por lo que en este punto la sentencia debe ser enteramente confirmada.

Ahora bien en cuanto a los gastos comunitarios de la vivienda propiedad del matrimonio, siguiendo la referida sentencia del Alto Tribunal, si tiene la categoría de gastos familiares. En estos supuestos esta Audiencia viene estableciendo que los gastos comunitarios de las viviendas atribuidas en uso a alguno de los cónyuges, se satisfarán por el titular del uso. En este caso, no estamos antes la vivienda familiar, pero en principio ha de suponerse que será usada por ambos de los cónguyes y por tanto creemos que es correcta la decisión de la juzgadora de la primera instancia, de que se satisfagan por mitad, por lo que ha de desestimarse el recurso de Dª Elisa y confirmar la decisión de la primera

QUINTO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad y gastos extraordinarios de los mismos, la sentencia establece una pensión de alimentos a favor de los hijos Josefina y Gustavo por importe de 100 € para cada uno de ellos, hasta que adquieran independencia económica y señala que los gastos extraordinarios que conllevan los estudios universitarios realizados por ambos, incluidos los gastos de matrícula y alojamiento que sigan venciendo de la Universidad Pontificia de Salamanca y la Universidad de Cáceres, respectivamente, se sufragarán por D. Gustavo y el resto de los gastos extraordinarios atribuyen ambos progenitores por mitad, señalando, por último, que todos los gastos extraordinarios deberán ser previamente acreditados de manera documental.

Pues bien, D. Teofilo impugna estos pronunciamientos interesando que se deje sin efecto las pensiones de alimentos de 100 €, pues las mismas no fueron solicitadas por ninguna de las partes, siendo este pronunciamiento incongruente. Y en cuanto a los gastos extraordinarios de 'alojamiento' que conllevan los estudios universitarios realizados en la Universidad Pontificia de Salamanca y en la Universidad de Cáceres por cada uno de sus hijos Josefina y Gustavo , indica que ninguna de las partes solicitó dicha medida, por lo que la sentencia en este punto es también incongruente. Por último en cuanto a los gastos extraordinarios realmente solicitados en el litigio, es decir, los de matrícula y manutención de los hijos Josefina y Gustavo deben ser, a juicio del impugnante, abonados por mitad entre ambos progenitores y no exclusivamente por Don Gustavo . Además, deberá hacerse constar en la sentencia que los gastos extraordinarios han de ser previamente decididos de común acuerdo entre los progenitores salvo gastos urgentes.

La reforma del artículo 93 del Código Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, con el fin de evitar que la mayoría de edad de los hijos que seguían conviviendo en el hogar familiar les obligara a plantear un nuevo procedimiento de alimentos, cuando carecían de medios propios de subsistencia, permitió que en los procesos matrimoniales se resolviera sobre tales cuestiones, conjuntamente con otras propias delos mismos. La introducción del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil exige tres requisitos para establecer dicha pensión: 1) que los hijos sean mayores o emancipados, 2) que convivan en el domicilio familiar y 3) que carezcan de ingresos propios. Además tratándose de la partida destinada a su formación es preciso que si no han completado su formación lo sea por causas a ellos no imputables conforme dispone el art. 142 del C.Civil al que aquél se remite.

Pues bien, por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos dependientes económicamente establecida en la cantidad de 100 €, debe señalarse que ciertamente esa petición no fue formulada por ninguna de las partes, no tratándose de una medida de derecho necesario, por lo que el establecimiento de la misma en la sentencia de primera instancia es claramente incongruente, en tanto que da mas de lo pedido por las partes. Naturalmente, en cuanto a esta revocación huelga decir que se produce sin perjuicio de las acciones que los hijos mayores de edad, no conviventes con sus progenitores sin vida económica independiente puedan plantear respecto de sus padres en el ejercicio de la pretensión alimenticia.

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios que conllevan los estudios universitarios realizados por ambos, incluidos los gastos de matrícula y alojamiento que sigan venciendo de la Universidad Pontificia de Salamanca y la Universidad de Cáceres adoptada en la sentencia, se dice por el apelante Don Teofilo que también la sentencia adolece en este punto de incongruencia en lo que afecta a los gastos de alojamiento que no solicitó la parte actora ni tampoco la demandada, limitándose a pedir los gastos de matrícula y manutención de sus hijos.

Pues bien, en este punto el recurso debe ser estimado por entender que efectivamente no fueron pedidos de manera expresa por la actora, y en todo caso se podrán incluir en el apartado genérico de gastos extraordinarios que luego analizaremos. En todo caso, en este apartado solo quedará como tal gasto extraordinario el pago de la matrícula de los estudios universitarios, puesto que la 'manutención', es un concepto que atiende a los alimentos en general y no como gasto extraordinario.

En cuanto a los gastos extraordinarios en general, el recurrente impugna la sentencia en cuanto que se los atribuye exclusivamente la juzgadora al apelante, en vez de repartirlos por mitad entre ambos progenitores. Pues bien, debemos respaldar el criterio de la juzgadora de la primera instancia dada la mayor capacidad económica de Don Gustavo y la circunstancia de que tales gastos han venido siendo atendidos por el mismo hasta ahora, sin que haya motivo para cambiar esta situación.

Dice por último en el recurso de apelación de D. Teofilo que deberá hacerse constar en la sentencia que los gastos extraordinarios han de ser previamente decididos de común acuerdo entre los progenitores salvo gastos urgentes. Pues bien, tal motivo no puede estimarse pues esta Audiencia Provincial viene significando en cuanto a la necesidad de recabar el consentimiento que no es necesario para que nazca su obligación de atender el gasto extraordinario. Así, por todos, recordaremos el auto de 13 de marzo de 2012, en el que se indica que 'lo importante no es el previo consentimiento del apelante como requisito necesario para que nazca su obligación de contribuir en la proporción acordada, sino la realidad del propio gasto efectuado en beneficio de los hijos, pues en caso contrario, bastaría la simple negativa del padre para autorizar el gasto para quedar liberado de su contribución'.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y partiendo de que nos encontramos ante un proceso de familia, no procede hacer imposición de las costas a ninguna las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elisa , y se estima en parte la impugnación interpuesta por la representación procesal de D. Teofilo , contra la sentencia núm. 15/2013 de fecha 12 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara , en autos núm. 196/2012, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEla expresada resolución, en los siguientes concretos particulares:

1º.- En cuanto a la pensión compensatoria, su límite temporal será el de tres años contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

2º.- Se deja sin efecto la pensión de alimentos por importe de 100 € mensuales a favor de los hijos Josefina y Gustavo , y los gastos extraordinarios de 'manutención'.

Manteniéndose el resto de las medidas adoptadas por la juzgadora la primera instancia en la forma en que lo fueron.

Todo ello sin hacer imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.