Sentencia Civil Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2194/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-12/001185

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2194/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 102/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Benita

Procurador/a/ Prokuradorea:EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a / Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: Lorenzo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: ROSA Mª SANCHEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 202/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de julio de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación Medidas Definitivas nº 102/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún a instancia de D. Lorenzo (demandante - apelado), representado por la Procuradora Dª Eskarne Ruiz de Arbulo Aizpuru y defendido por la Letrada Dª Rosa María Sánchez González, contra Dª Benita (demandada - apelante), representada por la Procuradora Dª Emma Guerrero Azañedo y defendida por la Letrada Dª Maite Ortiz Pérez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de febrero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de febrero de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda de modificación de medidas instada por Lorenzo , representado por el Procurador de los Tribunales Eskarne Ruiz de Arbulo contra Benita representada por la Procuradora de los Tribunales Emma Guerrero Azañedo, declaro la procedencia de modificar la regulación de las relaciones paterno filiales por las que se regían las partes respecto de su hijo común Romeo , con arreglo a sentencia de 7 de abril de 2011 en procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 83/2011, acordando las siguientes:

1- Que la guarda y custodiade Romeo , hijo común de Benita y Lorenzo , se atribuye a este último, siendo la patria potestad compartida.

2- La madre disfrutará,en tanto conviva con Dña. Florinda (abuela materna), de un régimen de visitas con Romeo , en todo caso bajo la supervisión de la abuela o de la persona en la cual la misma delegue, que será, respetando las citadas condiciones, el que las partes dispongan de común acuerdo.

En defecto de acuerdo, será el siguiente:

. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio u horario equivalente, hasta el domingo a las 20:00 horas.

. Dos días semanales, en defecto de acuerdo los martes y jueves, desde la salida de la escuela u horario equivalente hasta las 20:00 horas.

. Quincenas alternas en julio y agosto desde las 10 horas del primer día hasta las 20 horas del último día.

. Mitad de semana santa.

. Mitad de las Navidades, como primer período desde las 10 horas del día 24 de diciembre hasta las 10 horas del 31 de diciembre; como segundo período desde las 10:00 horas del 31 de diciembre hasta las 16:30 horas del día de Reyes.

La elección de los respectivos periódos de vacaciones se efectuará por el padre debido a sus obligaciones laborales, pero deberá comunicarlos, en defecto de acuerdo, con al menos un mes de antelación al inicio de su disfrute.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio paterno excepto cuando deban realizarse en el colegio.

3.- La madre contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para su hijo en la suma de 200 euros mensuales, que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre. La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo del año anterior, elaborado para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos por iguales partes.

Se entenderán como tales, las clases particulares que sean necesarias, las actividades extraescolares, los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier clase de seguro y todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia, en ambos casos con carácter previo. A los efectos de acreditación de la consulta y consentimiento de los gastos bastará, sin perjuicio de otros medios admitidos en Derecho, el mensaje de teléfono móvil así como el de correo electrónico (en este último caso, si las partes así lo acuerdan proporcionándose la correspondiente dirección ).

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá, en relación a cada hijo, cuando éste sea mayor de edad e independiente económicamente, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del Cc .

4.- Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 2 de julio de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, de la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio dictada el 7 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún en autos nº 83/2011, en relación con el matrimonio formado por Dª Benita y D. Lorenzo , interpuesta por la representación de este último, se alza el recurso de apelación formulada por aquélla en solicitud de que se dicte nueva resolución revocándola y desestimando la pretensión de modificación de medidas permanentes de divorcio deducida.

El recurso de apelación se sustenta con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Si bien en un momento dado se produjo la existencia de una alteración sustancial respecto del estado de salud de su representada respecto al existente a la firma del convenio regulador de los efectos del divorcio, dicha situación resulta de carácter transitorio, sin que, en ningún caso, su quebranto de salud revista el carácter de perpetuo o permanente, tal y como se acredita del alta médica de la misma, exigible para una modificación de las medidas dispuestas en la sentencia.

2.- La situación inicial que pudo llevar a dictar el auto de medidas provisionales difiere mucho de la actual situación médico clínica de su representada, pues no resulta en modo alguno acreditada su subsistencia al momento de la vista del proceso principal de medidas.

3.- La pensión de alimentos a cuyo abono resulta obligada su representada resulta difícil de asumir mientras no se produzca su inserción en el mercado laboral. Para el cálculo de la pensión de alimentos a cargo del padre se tuvo en cuenta en su momento la necesidad del pago de una vivienda en alquiler para el hijo con su madre y que ésta en esos momentos disponía de trabajo.

4.- Las condiciones impuestas a su representada para el desarrollo del régimen de visitas (convivencia con su madre y supervisión de ésta o de las personas en que la misma delegue) se asemejan a las que pudieran ser propuestas para una persona incapaz, que no es el caso. Además, supone imponer obligaciones a terceros que no son siquiera parte en el proceso. Si bien es cierto que su representada consideró posible la convivencia de madre e hijo con la abuela materna dentro del proceso de medidas provisonales, no cabe imponerle a su representada, que quiere mantener una vida propia e independiente respecto de sus progenitores, una convivencia con su madre que no tiene por qué ser aceptada.

5.- La decisión judicial no respeta el interés del menor. Supone un cambio sustancial del círculo de estancia y convivencia del niño que, en principio, reviste el carácter de permanente provocado por una situación temporal, puesto que en ningún caso se producido una enfermedad en la persona de su madre de carácter crónico o permanente.

La representación del Sr. Lorenzo se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte, no sólo por la desestimación del recurso, sino por su manifiesta temeridad y mala fe.

Por último, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en el art.775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, en el presente caso, al aprobarlas. Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas.

La concurrencia de tales presupuestos, en atención a las reglas de la carga de la prueba, debe ser acreditada por quien peticiona la modificación de la medida.

1.- Régimen de guarda y custodia del hijo del matrimonio

Sentado lo anterior, debe ponerse de manifiesto que esta Sala en resolución de fecha 14 de diciembre de 2012 desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Benita contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún de fecha 25 de mayo de 2012 que había acordado, al amparo de lo dispuesto en el art.158 C.C ., la atribución al Sr. Lorenzo de la guarda y custodia del hijo del matrimonio.

Como señalábamos en la indicada resolución de fecha 14 de diciembre de 2012, el ejercicio de los peculiares derechos y deberes que se derivan de las relaciones de filiación, ha de cumplir el fin teleológico de la norma, atendiendo con carácter prioritario al interés del propio menor, como principio superior que inspira la legislación y la actividad de la administración pública y de los tribunales de justicia.

En este sentido, la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts.2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la Sala primera del TS de 21 de noviembre de 2005, y lo reiteran otras sentencias de la misma Sala declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1.996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

Y, por otra parte, una vez valorada la prueba practicada en los autos, no cabe sino compartir la conclusión del Juzgador de instancia en el sentido de que no se ha acreditado una variación de las circunstancias que aconseje una modificación de la decisión adoptada.

Como indicábamos en dicha resolución de fecha 14 de diciembre de 2012:

1.- La Sra. Benita ha reconocido tener problemas por consumo de alcohol en fechas posteriores al dictado de la sentencia cuyos pronunciamientos se pretenden modificar. De hecho, se han producido diversos incidentes que han llegado a motivar la intervención de la Ertzaintza, así como ingresos de aquélla en centros psiquiátricos: en diciembre de 2011, que se extendió durante más de un mes y medio; así como el 3 de mayo de 2012, recibiendo el alta el día 14 de mayo de 2012. A requerimiento del Juzgado, el servicio de psiquiatría del centro AMSA informó con fecha 18/5/2012 que la impresión diagnóstica de la Sra. Benita es la de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo y trastorno de consumo perjudicial de alcohol.

2.- Esta situación ha desbordado a los padres de la Sra. Benita , que llegaron a solicitar que Lorenzo asumiera la custodia de su nieto, lo que así ha ocurrido.

Pues bien, a pesar de haberlo negado su representación en escrito de fecha 18 de octubre de 2012, la Sra. Benita volvió a ser ingresada de urgencia en el Hospital Psiquiátrico de San Sebastián, estableciéndose como juicio diagnóstico: 'Episodio de heteroagresividad en contexto de intoxicación etílica aguda. Consumo perjudicial de alcohol. Rasgos de personalidad Cluster B. Trastorno adaptativo'. Y si bien se pactó al alta, que tuvo lugar el 13 de julio de 2012, el seguimiento en consultas externas del centro y acudir a terapia ocupacional durante un período de dos semanas, la última vez que fue vista en consultas externas fue el 24 de julio de 2012.

Por otra parte, el informe de la Dra. Visitacion , que atiende a la Sra. Benita , en modo alguno concluye que estemos en presencia de una situación estable y controlada.

Finalmente, el informe elaborado por la Psicóloga Forense del Equipo Psicosocial Judicial de San Sebastián refiere en el momento de su elaboración (23 de noviembre de 2012) que la Sra. Benita presenta antecedentes psiquiátricos (tres ingresos en el Hospital Psiquiátrico de Donostia y una en la clínica Ansa de Bilbao); que se desconoce si la misma se mantiene abstinente o no; en el Inventario de Evaluación de la Personalidad (PAI) se infiere que admite pocas dificultades y cierta ausencia de motivación para aceptar la propia responsabilidad respecto a sus problemas de alcohol, lo que indica poca motivación para el tratamiento; y en cuanto a la percepción de sus capacidades parentales, no muestra conciencia de dificultades o minimiza las mismas. La citada profesional orienta al mantenimiento de la actual situación en la que la guarda y custodia del menor sea ejercida por el padre.

Por último, debe señalarse que el cambio de guarda no supone una alteración sustancial del entorno del menor, que sigue residiendo en la misma localidad y en el domicilio que inicialmente fue el suyo, asístiendo al mismo centro escolar y manteniendo relación con sus familiares maternos.

A tenor de lo expuesto, cabe concluir de la prueba practicada en los autos principales y de los hechos ocurridos con posterioridad al dictado del citado auto de fecha 25 de mayo de 2012 , lo acertado de dicha decisión, que no obedece a una situación coyuntural, tal y como sostiene la parte apelante, sino prolongada en el tiempo.

2.- Régimen de visitas de la madre

Las razones que justificaron el establecimiento de un régimen de visitas limitado para la Sra. Benita siguen manteniéndose en la actualidad. Las condiciones que presenta la misma no permiten en este momento ni la atribución a la misma de la guarda y custodia del hijo, como se ha expuesto, ni el desarrollo de un régimen de visitas normalizado. La profesional del Equipo Psicocial orienta en el sentido de mantener el régimen de visitas dispuesto en el auto 25 de mayo de 2012 , que es el contemplado en la resolución impugnada. No se puede afirmar que la Sra. Benita se encuentre en una situación estable y controlada, desconociéndose si se está manteniendo abstiente o no. En efecto, las condiciones para el desarrollo del régimen de visitas de la Sra. Benita suponen una limitación para la misma, pero se encuentran justificadas precisamente en interés del menor por la necesidad de control de la misma. Es comprensible que ella desee mantener una vida propia e independiente de sus progenitores, pero ello comportaría una situación de incertidumbre y descontrol en cuanto a su estado que no garantizaría que se encontrase en las condiciones adecuadas cuando se relacionase con su hijo. Si se quisiera garantizar el deseo de la madre de llevar una vida propia y el derecho del niño a relacionarse con su madre cuando ésta se encuentra en las debidas condiciones, siempre se puede arbitrar que la relación se mantenga a través del Punto de Encuentro bajo la supervisión de los profesionales del mismo y, evidentemente, sin pernoctas, pero creemos que ésta siempre debe ser la última solución y es mejor que la relación del menor con su madre se dé en el entorno familiar. Por último, debe señalarse que la abuela materna ha sido oída en el procedimiento y no ha mostrado su rechazo a convivir con su hija y nieto.

3.- Pensión de alimentos

Como tiene declarado la STS de 8 de noviembre de 2012 , la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución , y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el art.154.1º C.C ., y de aquellos otros casos en que, conforme al art.142 C.C ., se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia.

A la hora de determinar el importe de la pensión de alimentos para los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de su determinación, conforme a lo dispuesto en los arts.93 y 146 del Código Civil , habrán de ser de un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos.

Sentado lo anterior, la Sala considera que no existe motivo para revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este aspecto. Aunque la Sra. Benita no trabaje en la actualidad, obtiene ingresos en concepto de paro por importe de 1.100 euros mensuales. Por otra parte, no se ha cuestionado que la obligación a cargo del padre de abonar 800 euros en concepto de alimentos para su hijo se estableció cuando sus ingresos eran de 2.200 euros mensuales. Y si bien es cierto que para su fijación se pudo haberse tenido en cuenta que la Sra. Benita iba a ir a vivir a una vivienda de alquiler, es lo cierto que la cantidad impuesta no guarda proporción con la fijada en el convenio regulador, sino que es sustancialmente inferior.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC por remisión del art.398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Benita contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2013 por el Ilmo.Juez del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Irún en autos número 102/2012, CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.