Sentencia Civil Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 732/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 732/2012

INCIDENTE CONCURSAL NUM. 506/2010

JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 202/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 28 de mayo de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Consmace, S.L., representada por la Procuradora Sra. Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Reverter Garriga, y por la Nova Secuita, S.L., representada por la Procuradora Sra. Amela y defendida por la Letrada Sra. de Torné, en el Rollo nº 732/2012, derivado del incidente Concursal nº 506/2012 del Juzgado Mercantil de Tarragona, al que se opusieron la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando parcialmente las oposiciones formuladas por D. Teofilo y por La Nova Secuita, debo calificar como culpable el concurso de la sociedad Consmace, S.L., con los efectos siguientes: 1. Declarar persona afectada por la calificación a D. Teofilo y en calidad de cómplice a la mercantil La Nova Secuita, S.L. 2. Declarar la inhabilitación de d. Teofilo para administrar los bienes ajenos durante un período de cuatro años, así como para presentar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. 3. Condenar a D. Teofilo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa. 4. Condenar a D. Teofilo a satisfacer a los acreedores del concurso el cuarenta por ciento del total importe que de sus créditos no perciban de la masa activa. 5. Condenar de forma solidaria a D. Teofilo y a La Nova Secuita, S.L. a indemnizar a la masa la cantidad de ciento cincuenta y cinco mil novecientos treinta y tres euros y noventa y ocho céntimos de euro (155.933,98.-€). 6. Condenar a La Nova Secuita S.L. a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa. 7. Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por Consmace, S.L. y por la Nova Secuita, S.L. en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal formularon oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación de Consmace, S.L.se alza contra su declaración de culpable del concurso y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-La pieza de calificación, de existencia eventual en función de la concurrencia de alguno de los supuestos del art 163 de la LC , tiene por objeto la determinación de si en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviera, de sus representantes legales y, en el caso de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, según se establece en el art. 164 de la misma Ley , supuestos que de concurrir conducen a la calificación del concurso como culpable, en todo caso, cuando concurra cualquiera de los 6 supuestos establecidos en el art. 164.2 o, salvo prueba en contrario de la existencia de dolo o culpa grave, cuando la conducta del deudor, de sus representantes legales, administradores o liquidadores, se pueda encuadrar en alguno de los supuestos legales del art. 165.

Se puede decir que su objeto es esclarecer las circunstancias que condujeron al estado de insolvencia y los efectos de derivar, si ello procediese, las correspondientes responsabilidades civiles, partiendo de que la concurrencia de alguna de las conductas descritas en el art. 164.2 siempre debe llevar consigo la calificación del concurso como culpable con independencia de si las mismas han generado o agravado la insolvencia, y si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa.

La LC establece en los artículos reseñados respecto de la calificación del concurso una regla general y dos tipos de presunciones:

La primera se encuentra en el art 164.1, en la que el concurso culpable se configura sobre la concurrencia de tres presupuestos:

1º) Un requisito de carácter subjetivo, integrado por la exigencia de concurrencia de dolo o culpa grave en la actuación del deudor o de sus representantes.

2º) Un requisito de carácter objetivo, constituido por la generación o agravación del estado de insolvencia.

3º) Una relación de causalidad entre la actuación del deudor o sus representantes y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A su vez, las presunciones se configuran:

Una iuris el de iure en el art 164.2 de existencia del concurso culpable, que ampara todos y cada uno de los presupuestos exigidos por la declaración de concurso culpable.

La segunda iuris tantum en el art, 165, que únicamente cubre el elemento subjetivo del dolo o culpa grave, pero no el nexo causal.

Ello implica que en el primer caso el legislador dispensa a la parte acusadora de la prueba de los elementos del art 164.1, lo que supone que acreditada la concurrencia de cualquiera de los supuestos del art. 164.2, procede la calificación del concurso como culpable aunque no se haya probado el nexo causal con la generación o agravación del estado de insolvencia, pese a lo que será preciso que las conductas sean imputables al deudor, lo que supone que en todos los supuestos del 164.2 ha de acreditarse el supuesto legal concurrente y la imputación del mismo al deudor o sus representantes.

TERCERO.-Si bien la sentencia se refiere tangencialmente a la no aportación del libro inventario, ello no lo consagra como una infracción que conduzca a la calificación del concurso como culpable, sino que ésta la deriva de la imposibilidad de poder conocer la verdadera situación patrimonial de la concursada, imposibilidad en la que si bien incide la no aportación del inventario, está promovida por la inexactitud de los documentos contables aportado por la concursada, que no ofrecen una imagen fiel de la misma, inexactitud que concreta en que en la documentación aportada con la solicitud de concurso cuantificó sus existencias en 917.498 € para reducirlas posteriormente a un valor contable neto de 330.640 €, a lo que añade que la documental obrante en autos no permite imputar la diferencia entre esas cifras a obras supuestamente pendientes de facturación ya que, siguiendo en ello la argumentación de la Administración Concursal, por lógica contable la finalización de las obras y su contabilización como activo debiera haber supuesto una reducción de las existencias y un incremento del activo exigible a los clientes, lo que no se produjo, permitiendo deducir del material probatorio que el equilibrio en el balance era debido a un artificioso incremento de las existencias a costa de los fondos propios, y cuando ese artificio contable no permitió soportar la estructura de costes ni la raquítica producción del beneficio de la sociedad, ésta se vio abocada a presentar el concurso extemporáneo.

Cabe destacar que es práctica habitual en los periodos anteriores a la solicitud de concurso que las sociedades realicen operaciones de maquillaje contable, como la de sobrevalorar las existencias, que de no realizar habría puesto de manifiesto una situación contable de fondos propios negativos que originaría la concurrencia de causa legal de disolución el art 260.1 .4 de la LSA y, en su caso, el deber de instar la declaración de concurso a que obliga el art. 2 de la LC , siendo manifiesto que el mantenimiento de una situación inexistente de fondos propios positivos, mediante la referida sobrevaloración, determina, si no la generación de la insolvencia, su agravación.

En consonancia con lo anteriormente señalado la Administración Concursal puso de manifiesto en su informe en la pieza de calificación que no había podido tener a su alcance ninguna documentación contable ni extracontable donde se pudiera tener la evidencia del soporte que sirvió de base al cierre de los tres últimos ejercicios (los de 2004, 2005 y 2006) para poder determinar el valor de las obras en curso que figuraban en las existencias el 31 de diciembre de cada uno de esos años y, por lo tanto, de los aprovisionamientos o consumos de materiales, así como de las variaciones de existencias de productos en curso que figuran en la cuenta de pérdidas y ganancias, lo que se traduce en una infracción de la contabilidad que impedía conocer la imagen fiel de la concursada y que constituía un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad en forma, a lo que añade que, con independencia de lo anterior, la sobrevaloración de la partida de existencias en las cuentas anuales, quedaba contrastada por haber hecho constar en el balance de situación intermedio, de junio de 2008, acompañado a la solicitud de concurso, unas existencias valoradas en 917.490 € para pasar posteriormente, cuando fue requerido por el Juzgado para que subsanase la falta de presentación de inventario detallado, a presentar escrito con inventario en el que fijó el valor contable neto de esas existencias en 330.640 €, lo que sin lugar a dudas constituye un incumplimiento sustancial y pone de manifiesto una incorrección sustancial de la documentación aportada con la solicitud de concurso, incorrección que la Administración Concursal fundamenta, además, en que siendo la construcción realizada por la concursada en La Nou de Gaià la existencia más significativa de la concursada, la misma hubiera sido tasada en 393.163,69 € el 9/5/2008, es decir antes de la solicitud de concurso, de lo que procede derivar que las existencias de 917.490 € estaban exageradas, ya que la obra referida incluida en las existencias no impide que estas se reduzcan a 330.640 € el 9/7/2008 (folios 49 y 56).

De lo referido se deriva que no se aprecia error en la valoración de la prueba por apreciar la sentencia el rigor excesivo de la Administración Concursal en orden a la no aportación del libro inventario, y ello porque, como se ha señalado, el referido libro y su omisión se apreció como parte de la incorrección contable y no como infracción motivadora de la calificación, y si la Administración Concursal no presentó pruebas concretas del impago de deudas por la concursada, si las presentó de las incorrecciones contables que justifican la calificación de culpable del concurso, siendo manifiesto, por las actuaciones referidas de la concursada, que ésta incurrió en irregularidades contables en los documentos aportados con la solicitud y que las rectificaciones realizadas con posterioridad acreditan las irregularidades señaladas en el informe de la Administración Concursal, no derivadas de la dejadez o abandono de ésta sino de la acción y actuación de la concursada antes del concurso.

Los hechos descritos son susceptible de incluirse, como hace la sentencia de instancia, en el art 164.2.2 por inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, pero también en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad del art 164.2.1, y tal calificación no deriva únicamente de la omisión del libro inventario sino que está íntimamente ligada, además, a la no aportación de documentos que permitirán a la Administración Concursal desentrañar la verdadera realidad de las existencias reflejadas en las cuentas anuales presentadas con la solicitud de concurso y que llevaron a aquella a calificar, con criterios deductivos que se estiman acertados, que las existencias de las cuentas aportadas estaban sobrevaloradas como mecanismo contable encaminado a evitar el concurso con anterioridad a la fecha en que se solicitó, temporalidad que se fija en el 2005, lo que implica la concurrencia del supuesto del art. 165.1 de la LC .

Y ello es así porque de existir el referido libro o la documentación que le diera sostén, cuya falta también destacó la Administración Concursal, se hubiera podido conocer el verdadero activo de la sociedad en los tres ejercicios anteriores al concurso, lo que no se ha podido establecer, por lo que cabe concluir que esas omisiones, unidas a la constancia de unas existencias a todas luces sobrevaloradas, conducen a la conclusión de que las cuentas presentadas, encaminadas a cumplir el deber de información que incumbe a toda sociedad, no representaban la imagen fiel de la concursada a la hora de solicitar el concurso ni en los años anteriores.

CUARTO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil

QUINTO.- El recurso de Nova Secuita, S.L.combate la declaración de cómplice de la misma y su condena a reintegrar, solidariamente con el administrador de la concursada, la suma de 155.933,98 € y a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y lo hace invocando que no se acreditaron los requisitos de la complicidad y que ha sido condenada a reintegrar la misma cantidad que el administrador sin establecer diferencia alguna respecto de las conductas de uno y otro.

SEXTO.-Cómplice de un concurso calificado de culpable es, en esencia y según se deriva del art. 166 de la LC , la persona que, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado con el deudor o sus representantes legales o administradores, tanto de derecho como de hecho, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpables.

Se infiere del referido concepto que la complicidad requiere que se haya declarado culpable el concurso en base a unos determinados hechos que hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia del deudor concursal; que se dé en esos hechos una actividad de cooperación del cómplice; que esa actividad cooperadora del cómplice haya sido dolosa o concurriendo culpa grave.

Ateniéndonos a lo referido resulta de recibo la alegación de la parte apelante de que la sentencia de instancia basó la calificación de concurso culpable en el art. 164.2.2, único precepto que reseña como fundamento de la declaración que efectúa, lo que supone que las conductas consideradas en orden a la calificación se imputaron al deudor en relación a su actividad anterior al concurso, mientras que las que se le atribuyen a Nova Secuita como cómplice tuvieron lugar después de la declaración del mismo, lo que supone que no concuerda la cooperación del cómplice con la conducta del deudor que condujo a la calificación del concurso, a lo que debemos agregar que si la conducta de cooperación ha de ejecutarse con dolo o culpa grave, la sentencia de instancia está huérfana de toda indicación en tal sentido, de lo que se deriva, como ha puesto de manifiesto la apelación, que el Juez a quo se limitó a presumir la concurrencia del referido requisito subjetivo.

Cabría añadir que no se comprende que la conducta imputada a la apelante, consistente, al parecer, en el pago directo a trabajadores y suministradores de la obra que ella promovía y que la concursada construía, permitiendo con ello la continuación de la obra dada la falta de liquidez de la concursada, pudiera pasar desapercibida para la Administración Concursal, máxime si a la misma solución se había llegado con otra dos promotoras (folios 76 y 86), y ello no motivó actuación alguna respecto de ninguna y las otras dos no fueron calificadas de cómplices ni originaron reclamación que se conozca contra las mismas, siendo de destacar que en modo alguno se especifica en la sentencia recurrida cuál fue el nexo causal entre la cooperación de Nueva Secuita y la generación o agravación de la insolvencia del deudor concursal, pareciendo que ello lo hace derivar del mero acuerdo entre la concursada y la promotora, acuerdo que, en cuanto permitió la continuación de la actividad de la concursada, no tiene porqué originar sin mayor justificación un comportamiento inaceptable que contribuyese a generar o a agravar la insolvencia en la que ya se encontraba la concursada.

Por lo que se refiere a la incorrecta aplicación del art 172.2.3 de la LC , la alegación se acepta, pues si el mismo impone que la declaración de complicidad conlleve la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derecho que el cómplice hubiere obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiera recibido de la masa, juntamente con la indemnización de daños y perjuicios, hubiera sido preciso determinar cuál fue la cantidad que Nova Secuita obtuvo indebidamente y no condenarla sin más a reintegrar la misma suma a que se condenó al administrador único de la concursada, pues es manifiesto que el ámbito de la responsabilidad de una y otro son distintos, máxime si la apelante pagó por la concursada y nada recibió de la misma, pero la sentencia instancia omite toda diferenciación y toda justificación de la condena a restituir la misma suma que el administrador de la concursada.

Por lo referido se estima la apelación y se deja sin efecto la declaración de cómplice de Nova Secuita y su condena a indemnizar a la masa.

SEPTIMO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, y suponiendo ello la desestimación de la demanda contra ella dirigida se imponen las costas de primera instancia a la parte actora por disposición del art 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Consmace, S.L., y HABER LUGARa la apelación interpuesta por Nova Secuita, S.L. contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2012 por el Juzgado Mercantil de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte y en consecuencia:

1º) Dejamos sin efecto la declaración de cómplice de Nova Secuita, S.L. y su condena en los términos establecidos en la sentencia de instancia.

2º) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia

3º) Sin imposición de costas de primera instancia ni de la apelación a Nova Secuita, S.L.

4º) Se imponen a Consmace, S.L. las costas de su apelación.

5º) Se imponen a la parte actora las costas de la demanda dirigida contra Nova Secuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.