Sentencia Civil Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 140/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00202/2013

Rollo Núm. ........................140/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...........1 de Orgaz.-

Divorcio Contencioso Núm... 383/11.-

SENTENCIA NÚM. 202

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 140 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el divorcio contencioso núm. 383/11, en el que han actuado, como apelante DOÑA Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Cano y defendida por el Letrado Sr. Ortiz Novillo; y como apelado, DON Jesús María representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de las Heras Serrano y defendido por el Letrado Sr. Marfil Sánchez; con intervención del Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 5 de abril de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Isabel Calvo García-Cano García en nombre y representación de Dª Bárbara contra D. Jesús María ,

Debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por los expresados, por divorcio y la disolución del régimen económico del matrimonio consistente en la sociedad de gananciales.

Debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo Javier, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicaciones que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación el centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los menores podrá adoptar decisiones respecto de los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el menor y el progenitor no custodio:

El menor estará con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, 'puentes' incluidos, siempre que se trate de días no lectivos. La recogida del menor se efectuará en el colegio y la entrega en el domicilio materno.

Un día a la semana, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. La recogida del menor se efectuará en el colegio y la entrega en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de Navidad estarán los menores con cada uno de los progenitores la mitad de las mismas, estableciéndose dos periodos; desde el día en que comiencen las vacaciones a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y desde el día 31 de diciembre a las 12 horas hasta el 7 de enero a las 20 horas, correspondiendo elegir al padre en los años impares y a la madre en los años pares. Las vacaciones escolares de Semana Santa los menores las pasarán con la madre en años impares y con el padre en años pares. Durante las vacaciones escolares de verano los hijos estarán con cada progenitor la mitad de las mismas, correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre en los años impares. El primer periodo comenzará el día siguiente a la finalización del periodo lectivo a las 12:00 horas y hasta la mitad del periodo de vacaciones escolares de verano establecido, con entrega a las 20:00 horas el día que finalice el primer periodo de vacaciones. El segundo periodo de vacaciones de verano comenzará al día siguiente del último día del primer periodo a las 12:00 horas y finalizará el día anterior al inicio del periodo lectivo a las 20:00 horas.

Se establece la obligación de entrega y recogida del hijo en el domicilio materno o en su caso a la salida del colegio.

Por lo que se refiere al día del cumpleaños de cada progenitor y festividades del padre y de la madre, ese día el menor lo pasará con el progenitor a quien corresponda, de acuerdo con el horario y visitas ordinario.

El cumpleaños del menor, lo pasará en compañía de la madre los años pares y en compañía del padre los años impares.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en el CAMINO000 NUM000 , de la localidad de Villafranca de los Caballeros (Toledo), al hijo menor y la progenitora en cuya custodia queda, hasta la liquidación del régimen económico del matrimonio.

4.- En concepto de contribución a las cargas familiares, D. Jesús María abonará una pensión alimenticia a favor de su hijo, la cantidad de 200 euros mensuales. Dichas cantidades deberán ser ingresadas en la cuenta corriente que a tal efecto se designe por la progenitora, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente el primeo de diciembre de cada año, comenzando en abril de 2014, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

5.- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de su hijo, previo acuerdo fehaciente. Se consideran gastos de los menores incluidos en la pensión de alimentos, el colegio y/o universidad, autobús y comedor escolar, excursiones escolares y actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes.

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por los hijos con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomalogía (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesarios.

6.- La disolución del régimen económico matrimonial.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por DOÑA Bárbara , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación por la esposa demandante, frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que decretó la disolución del matrimonio por divorcio y adoptó entre otras medidas que no son objeto de discusión la atribución de la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas a favor del padre y la contribución de este a los alimentos del hijo y levantamiento de las cargas familiares con una pensión de 200 € mensuales.

Se alega en primer lugar incongruencia de la sentencia al establecer un régimen de visitas a favor del padre en forma no solicitada por ninguna de las partes.

Los principios que rigen los procedimientos matrimoniales son de ius cogens y no de derecho dispositivo, no estando sujetas por tanto en su concesión las medidas que el Juez ha de adoptar a la expresa solicitud de las partes ni su contenido se ha de ajustar a la forma concreta en que estas los solicitan (salvo la pensión compensatoria o por desequilibrio económico), por derivar y ser un instrumento al servicio del derecho de familia, lo que permite, sin necesidad de someterse a los rígidos criterios de la congruencia, que se aplican respecto a la generalidad de los restantes procedimientos, acoger pretensiones no solicitadas sobre las cuestiones que el Juez debe pronunciarse de oficio, fundamentalmente las relacionadas con los hijos menores o incapaces, estableciendo por su propia iniciativa, si el favor filii, así lo exige, las medidas que estime oportunas en los temas referentes a estos.

Precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90.2 CC ), de los hijos o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC ) el Juez que conozca de un proceso matrimonial puede y debe pronunciarse sobre determinados efectos de la crisis matrimonial en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ).

La STC 120/1984, de 10 de diciembre , se ha pronunciado sobre la congruencia de la sentencia en este tipo de procesos señalando que en ellos se dan elementos no dispositivos, sino de «ius cogens», por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustánciales a la función jurisdiccional «stricto sensu» (aquella que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , «la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir 'ex officio'».'

En este caso se dice que el fallo es incongruente al establecer un régimen de visitas a favor del padre los fines de semana alternos cuando el régimen existente hasta ahora no incluía pernocta con el padre, sin ofrecer explicación alguna. Basta leer el suplico de la demanda de la actora para comprobar que ella misma propuso que a partir de que el hijo cumpliera tres años estaría los fines de semana alternos con sus progenitores. Por tanto, con independencia de que la sentencia no sería nunca incongruente aunque estableciera un régimen de visitas no solicitado si ello redunda en beneficio del menor, en este caso además fue paradójicamente la propia parte recurrente quien solicitó que a partir de que el menor tuviera tres años de edad, lo que ya ha ocurrido, pernoctara con el padre los fines de semana en que disfrutara del derecho de visitas.

Se dice también que la recogida del hijo por su padre no puede ser a la salida del colegio sino en el domicilio del menor, ya que de lo contrario se obligaría al mismo a cargar con su mochila de libros y efectos personales para pasar el fin de semana, preguntándose qué pasará cuando el niño tenga 10 años y necesite más libros y material académico los fines de semana. Se trata de un argumento por completo artificioso, que pone de manifiesto el nulo interés de la esposa en alcanzar una razonable relación civilizada con su expareja que beneficie la estabilidad emocional del hijo, discutiendo cosas tan nimias como la que nos ocupa, máxime cuando ambos progenitores viven en Villafranca de los Caballeros, localidad que no plantea por su tamaño problema alguno de desplazamiento. Cuando el hijo haya de cargar gran cantidad de libros o material, si es que llega el caso, será ayudado por su padre o madre como cualquier otro menor cuyos padres no estén divorciados, o mejor aún, podrá desplazarse a casa del otro progenitor para recogerlos con toda normalidad cuando los necesite, sin que ello le pueda ser impedido so pretexto de que en ese fin de semana no le corresponde estar con dicho progenitor.

Se alega a continuación por el recurso de la madre que la sentencia concede al padre un día de visita entre semana cuando aquella solicitó que fueran dos, y en este caso es ahora paradójicamente el padre quien habiendo pretendido la custodia compartida, se opone a esos dos días de visita entre semana que se le conceden, ya que impugna el recurso y pide que se mantenga solo uno de ellos, lo que pone de manifiesto como tampoco el mismo está dispuesto a una relación razonable, oponiéndose a algo que claramente le beneficia como es poder disfrutar de la compañía de su hijo dos tardes a la semana en lugar de una.

Por último en cuanto a los periodos de Semana Santa y verano se alega que el Juez en lugar de dividir la primera por mitad la otorga a cada cónyuge los años pares e impares respectivamente y las de verano por mitad del periodo de las vacaciones escolares y no por semanas como pedía la madre o por quincenas como pedía el padre.

En este sentido el recurso ha de ser estimado ya que tanto el art 91 del CC como sobre todo el 774 de la LEC parten del principio de que el Juez ha de respetar los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges sobre las medidas en relación con los hijos, la vivienda familiar, cargas del matrimonio etc, pudiendo rechazarlas si ello supusiere perjuicio para los hijos, lo que necesariamente exigiría un específico razonamiento al respecto.

En este caso, estando de acuerdo ambos cónyuges en disfrutar con el hijo las vacaciones de Semana Santa divididas en dos periodos en lugar de disfrutarlas completas cada año uno de ellos, se debe acceder, ya que ello no supone perjuicio alguno para el hijo, como también a que las vacaciones de verano, en lugar de disfrutarse por mitad por cada uno de los padres en dos periodos iguales se distribuyan en periodos más cortos, que habrán de ser quincenales como propone el padre y no semanales como solicita la madre, para favorecer la posibilidad de desplazamiento vacacional fuera de la localidad por un periodo superior a una semana. En esas quincenas, no se disfrutará por el otro cónyuge de derecho de visita de fin de semana. Comenzarán dichas quincenas el día siguiente a las vacaciones del menor a las 12 horas y finalizarán el dedecimosexto a las 19 horas eligiendo el primer periodo la madre los años pares y el padre los impares.

SEGUNDO:Respecto a la pensión establecida para de cargas y del hijo, fijada por la sentencia en 200 € mensuales, no se acreditan en absoluto necesidades de carácter extraordinario en el menor, de tipo educativo, sanitario etc, por lo que atendiendo a su corta edad y a los inciertos ingresos del padre y a que la madre también obtiene ingresos declarados de 9.400 € anuales de rendimiento neto en 2009 trabajando en el negocio familiar de sus progenitores, la Sala considera perfectamente adecuada la pensión fijada, sin que se acredite error alguno en la valoración de la prueba acerca de los ingresos del padre.

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA Bárbara , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 5 de abril de 2013 , en el procedimiento núm. 383/11, de que dimana este rollo, en las medidas siguientes:

En la medida segunda se establece que el menor estará con el padre dos días entre semana, martes y jueves desde la salida del colegio a las 20 horas. La recogida se efectuará en el colegio y la entrega en el domicilio materno.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán entre los padres en dos periodos, el primero desde el día siguiente al inicio de vacaciones hasta el Miércoles Santo y el segundo desde entonces hasta el Lunes de Pascua. El horario de recogida será a las 12 horas y la entrega a las 19 horas eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en periodos sucesivos quincenales en los que no se disfrutará por el otro cónyuge de derecho de visita de fin de semana. Comenzarán el día siguiente a las vacaciones del menor a las 12 horas y finalizarán el decimosexto a las 19 horas eligiendo el primer periodo el padre los años pares y la madre los impares.

Se confirma la sentencia en todo lo restante.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-