Sentencia Civil Nº 202/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 462/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 202/14
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la ciudad de Elche, a quince de abril de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 987/09, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandante, D. Torcuato , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su
condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Villalba Salazar y dirigida por el Letrado Sr.
Gónzalez Suarez, así como la demandada, Procumasa, S.A., representada por el Procurador Sr. Castaño
García y dirigida por el Letrado Sra. Ballesta Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Torcuato , contra la mercantil PROCUMASA, S.A., y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por PROCUMASA contra D. Torcuato y Dª Noelia : 1º Debo declarar y DECLARO resuelto el contrato celebrado entre ambas partes con fecha 12 de junio de 2007.

2º Debo condenar y CONDENO a la mercantil PROCUMASA, S.A., a reintegrar a D. Torcuato y Dª Noelia la suma de VEINTIUN MIL QUINIENTOS EUROS (21.500 #), más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago.

3º Sin imposición de costas a las partes litigantes.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 462/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de abril de 2014.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones metodológicas comenzaremos con el estudio del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte compradora, don Torcuato , ya que la estimación del mismo supondrá ineludiblemente la estimación de la demanda y la consecuente desestimación de la reconvención formulada de contrario por la promotora demandada, al implicar la resolución del contrato de compraventa que liga a los litigantes.

En esencia, nos dice la parte recurrente que con fecha 12 de junio de 2007, firmaron un contrato de compraventa de bungalow con un conjunto estipulaciones relativas a los derechos y obligaciones de las partes y al que se adjunta un plano de la vivienda adquirida y la memoria de calidades, igualmente firmados en conformidad por ambas partes. En un momento dado y a pesar de que no figura en el plano, la promotora coloca una chimenea de considerables dimensiones (3×0,5m) para la salida de gases de un aparcamiento comunitario que, pegada a la fachada de la vivienda adquirida, desemboca en la terraza de la misma. Tratándose de un nuevo elemento nocivo y perturbador que no figura en el repetido plano firmado de la vivienda adquirida. Sin que en ningún momento haya sido consultado para la posible aceptación de este nuevo el evento, sino que la promotora, a pesar de no ser una modificación necesaria y suponer un alteración significativa del objeto del contrato, decide cambiar dicha chimenea de su posición inicial y colocarla en la fachada de la vivienda adquirida.

Pues bien, con ser esto cierto, pues así se desprende de la prueba practicada, en orden a la resolución de la presente controversia conviene primeramente recordar que sobre la compraventa de viviendas en construcción se ha venido produciendo una regulación normativa con la finalidad de proteger al comprador de eventuales incumplimientos de los vendedores, imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, y a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4 .

En cuanto a su naturaleza jurídica, nos dice la STS de 19 de julio de 2012 que 'El contrato otorgado....debe ser calificado como compraventa de cosa futura. Este es aquel contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción , una vez terminada. Constituye una modalidad característica de la compraventa de cosa futura, al menos como regla general. Así lo consideró este Tribunal en las sentencias de 17 de febrero de 1967 , 3 de junio de 1970 , 28 de noviembre de 1973 y 1 de julio de 1992 , a las que hay que añadir las SSTS 69/2010, de 18 febrero , 199/2007, de 23 febrero y 223/2012, de 30 marzo , entre otras.

El contrato en el que se combina la obligación de construir por parte del comprador, con la de entrega de un piso o apartamento una vez construido el edificio es un contrato complejo, que requiere que la cosa futura no sea imposible en cuanto a su existencia. Esta Sala ha calificado este tipo de compraventa dentro del tipo emptio rei speratae, es decir, como un contrato conmutativo que, a diferencia de la modalidad emptio spei, que es un contrato aleatorio, '[...] presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar [...]' ( STS de 30 octubre 1989 ). La STS 649/1992, de 1 julio dice que ' No se trata de una inexistencia total, a modo de venta de esperanza ('venditio spei'), sino de la concurrencia de una futuridad prevista, sin condicionalidades convenidas expresamente, pendiente únicamente de su consolidación mediante la efectiva y materializada función constructiva; lo que presupone indudablemente en el vendedor la obligación de hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó, -que por ello no reviste naturaleza precontractual ( Sentencia de 17 de junio de 1986 )-, ya que el comprador adquirió el local en función de su terminación, pues expresamente se pactó que el resto del precio, -aún debitado-, de 3.250.000 pesetas sería efectivo a la entrega del local de referencia'.

En cuanto al ámbito de protección la STS de 15 de marzo de 2010 insiste en que 'La defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través un conjunto de normas previas y posteriores al contrato, que tienen que ver con garantía de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la venta y que va a obligar al vendedor a adecuarse a la normativa publicitaria en vigor, veraz y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Se trata de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la adquisición (en la actualidad: arts.

60 y 61,1 TRLGDCU), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril , con evidentes reflejos constitucionales, en el que la oferta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con mayor razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a recibir, a costa del vendedor, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del contrato. Se trata, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física...'.

Más genéricamente, pero en la misma línea la STS de 22 de octubre de 2013 afirma que 'La obligación se incumple cuando el deudor no ejecuta la prestación debida, tanto si la falta de identidad plena entre lo contratado y lo ejecutado es consecuencia de no haber realizado mínimamente el comportamiento proyectado, como si lo es de una irregular realización por razones cualitativas, cuantitativas o circunstanciales.

Una de las manifestaciones del incumplimiento de la obligación asumida por el vendedor está referida a la identidad de la cosa objeto del contrato, así porque, aunque sea específica, se le hubieran atribuido determinadas cualidades expresamente -'dicta et promissa'- o porque las mismas se deban entender presupuestas en ella y, por lo tanto, convenidas tácitamente por las partes.'.

Además precisa la STS de 18 de julio de 2013 que 'La condición general que otorga un cierto margen de variación a la promotora para que pueda solventar problemas técnicos e incluso jurídicos que sobrevengan durante la ejecución de los apartamentos vendidos sobre plano no puede interpretarse de un modo tan amplio que pueda justificar incumplimientos del contrato por parte de la promotora que ha tenido que realizar modificaciones importantes en el proyecto inicial, sobre el que se realizó la venta sobre plano, como consecuencia de no haber ajustado el proyecto inicial a las exigencias urbanísticas. Tal estipulación contractual no puede significar tampoco que el arquitecto pueda erigirse en juez o en árbitro en caso de conflicto (en este sentido, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 693/2012, de 28 de noviembre, recurso núm. 464/2010 ).'.

También la STS de 12 de diciembre de 2011 'El primer motivo del recurso alega la infracción de los artículos 1445 , 1461 , 1124 y 1166 del Código Civil , a tenor de la jurisprudencia que los interpreta, alegado el recurrente que en el contrato se reservaba la facultad de realizar en el proyecto las modificaciones necesarias para adaptarlo a las exigencias jurídicas o técnico- constructivas, considerando que no hay incumplimiento del artículo 1124 CC . El motivo se analiza junto al segundo en el que se invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial del 'aliud pro alio', ya que en este caso la cosa no era inhábil para destinarlo al uso para el que se adquirió, sin que sea suficiente la existencia de meras diferencias con el proyecto inicial.

Ambos se desestiman.

Aunque el Código Civil español (articulo. 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin ( SSTS.27 de enero de 1992 ; 17 de diciembre 2002 ) Afirma la sentencia de 16 de noviembre de 2000 que 'es doctrina reiterada de esta Sala... la que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil '.

Respecto a la acción de cumplimiento, no la resolutoria, que ha sido ejercitada en la demanda por la entrega de una cosa que, por su inhabilidad, provoca una insatisfacción objetiva de alguno de los elementos incluidos en el contrato (piscina y la cota de zona ajardinada), el estudio se desplaza a concretar si estos defectos constituyen un incumplimiento por parte de la constructora-promotora, como así lo declara la sentencia, desde la idea de que se han modificado las condiciones del proyecto en virtud de causas diligentemente previsibles en el momento de proyectarse el conjunto y ello es determinante de un incumplimiento sustancial del contrato que legitima el ejercicio de la acción de cumplimiento fundada en el artículo 1124 CC , pues ambos casos comportan la falta de satisfacción de la comunidad demandante, que se ve privada sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, y no cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación en la forma proyectada y publicitada de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida.'.

Y la SAP Valencia de 21 noviembre 2007 , con criterio que asumimos, que 'la cláusula contractual que permite unilateralmente al promotor modificar el proyecto de ejecución cuando no concurren razones técnicas es nula por su carácter abusivo, y al estar ya perfeccionada la venta, toda modificación del proyecto que no este amparada en razones técnicas deberá contar con el consentimiento del comprador.'. Todo ello dentro del ámbito de protección de los consumidores y usuarios.

Finalmente la STS de 22 de noviembre de 2012 , nos dice que 'opone la recurrente que los defectos que la sentencia de la Audiencia advierte sobre la altura de las ventanas y el escalón de salida a la terraza son meros aspectos estéticos no susceptibles de generar un incumplimiento grave.

Esta Sala debe declarar que conforme a la pericial practicada se deduce que existe un escalón de salida a la terraza desde el salón, más alto de lo normal, pues tiene 32 cm, cuando lo normal sería 20 cm, a lo sumo, y las ventanas del salón están a una altura (1.35 cm) desde el suelo, superior a la normal, lo cual no pudieron advertir los compradores pues adquirieron sobre plano.

Debe valorarse que se trata de un ático en zona de playa y que dichas unidades inmobiliarias se adquieren a un alto valor dadas las vistas, luminosidad y espacio diáfano del que disponen.

Dicho ello en la sentencia recurrida se reconoce que se cumplen las condiciones de ventilación e iluminación, pero dificultando las vistas y creando sensación de aislamiento.

Esta Sala ha establecido: ...por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384).

...de forma que la obligación de entrega de la cosa vendida, ya instrumental o materialmente, debió ser conforme con el contrato en cuanto a su identidad, calidad y cantidad pactado, artículos 1445 , 1461 y 1469 del Código Civil . STS, Civil sección 1 del 18 de Mayo del 2012. Recurso: 185/2010 Esta Sala ya ha considerado en otros casos, que, pese a que la limitación de vistas no limita el uso de la vivienda, sí frustra las legítimas expectativas de los compradores, hasta el punto de que, de haber conocido las circunstancias reales, no hubieran adquirido la vivienda, incumplimiento que no puede ser compensado con una indemnización y que es causa que justifica la resolución del contrato ( STS 12 de julio de 2011, rec.

1838/2007 ).

En suma, la altura de las ventanas limita esencialmente las vistas de una persona de estatura media, unido a lo que tenemos un escalón de dimensiones que dificulta la salida a la terraza, todo ello en una vivienda que se adquiere por su diafanidad, luces y vistas, en zona de playa y sobre plano, lo que dificulta el conocimiento de la realidad de lo que se va a construir, hasta que se ve terminado, lo que ha mermado grave y esencialmente las expectativas de los compradores, por lo que se ha de desestimar el recurso.'.

En definitiva, la jurisprudencia pacifica del TS, aplicada por las Audiencias, de las que citamos también a titulo de ejemplo la STS de 7 de noviembre de 1988 , y la de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de marzo de 2003, en cuanto califican el contrato de compraventa de cosa futura, al ser su objeto un inmueble no construido, en el que el consentimiento contractual se remite al plano y proyecto de edificación preexistente, cumpliendo tales documentos una función objetivamente normativa y no solo descriptiva, por lo que el comprador podrá exigir el cumplimiento del contrato.

Y aunque puedan aceptarse ciertas desviaciones menores que permitan resolver la controversia mediante una reducción del precio o compensación en especie, normalmente la entrega de un piso con unas características diferentes de las esperadas en función de lo ofertado y/o contratado, frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equiparse a un aliud pro alio .

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, como ya anticipamos, la modificación contractual producida unilateralmente por la promotora, sin que, además, conste que provenga necesariamente de una modificación impuesta por razones técnicas ineludibles, altera significativamente las condiciones contractuales y las expectativas generadas en la parte compradora, pues no es una simple desviación menor del contrato la denunciada instalación de una chimenea de no pequeñas dimensiones (ver fotos del informe pericial) para expulsión de gases y humos provenientes de los aparcamientos, que pasa a ocupar parte de la terraza de la vivienda adquirida por el demandante con merma de su superficie en 3,05 m. al colocarse en vertical en una esquina de la misma.

Modificación sustancial en este caso concreto que no puede quedar amparada por una genérica autorización inicial de modificaciones por parte del comprador consumidor, que no tiene porqué soportar, ni tampoco los efectos perturbadores propios de una chimenea de tales características. Máxime cuando se trata de una vivienda residencial para disfrutar de unas terrazas y jardines privados en sus lados no medianeros (ver informe pericial, folio 136). Por tanto, consideramos que se trata efectivamente un cambio cualitativo en la prestación equiparable a un aliud pro alio , con la consecuente facultad del comprador para resolver el contrato de compraventa.

No se opone a esta conclusión la manifestación del director técnico de que se modificó el proyecto original y se efectuó de ese modo para evitar ruidos y molestias en la vivienda del comprador. Por su parte el perito de la promotora manifieste que se hizo por razones de salubridad.

Primero, porque dicha solución técnica podría perfectamente haberse adoptado desde un principio, incluyéndose en los correspondientes proyectos y planos, con lo que el comprador hubiese adquirido la vivienda con pleno conocimiento de causa y de la existencia de esa chimenea en su terraza, sin embargo se optó inicialmente por un sistema de impulsión de ventilación situado junto a la rampa de entrada de coches, como puede observarse en el plano de ventilación del proyecto (pericial folio 138).

Segundo, se trata de una modificación técnica introducida unilateralmente por la promotora en beneficio de la promoción, como afirmó el director de obra en su declaración, o como dijo el perito para mejorar las condiciones de la vivienda. Sin que se haya demostrado que exista exigencia urbanística, administrativa o técnica que imponga necesariamente el cambio con respecto a la solución inicial. Además no se tiene en cuenta en absoluto al teóricamente propio perjudicado con la solución inicial que es el comprador, el cual venía obligado a soportar dicha inicial forma de extracción de humos al ser la proyectada. Comprador que, por el contrario, podía perfectamente considerar que le era más ventajoso la solución inicial que no la posterior con la colocación de la chimenea en su terraza.

Es más, en el contrato la autorización se extiende a aquellas modificaciones del proyecto que sea motivadas por exigencias técnicas, jurídicas durante su ejecución en tanto no supongan una alteración significativa del objeto de este contrato. Y ya hemos dicho que por las circunstancias aquí concurrentes no se trata en absoluto de una exigencia técnica necesaria, que es como debe interpretarse tal pacto en interpretación restrictiva de este tipo de cláusulas unilateralmente impuestas por las promotoras y en el ámbito de los consumidores o usuarios, máxime cuando no consta que la solución inicialmente proyectada no fuese también técnicamente correcta.

Por el contrario, sí altera significativamente el objeto del contrato en función de las características de la chimenea y de su ubicación en la terraza, que es elemento de especial relevancia para la adquisición y característico de este tipo de viviendas residenciales.

Que arquitectónicamente no se trate de una modificación importante, no significa en absoluto que no pueda serlo para el comprador en función de sus expectativas y la naturaleza y características de lo adquirido.

Tercero, por mucho que el director de la obra y el perito de la promotora consideren que esa solución técnica es más beneficiosa para el comprador, no deja de introducir dudas a esta Sala, que una chimenea de expulsión de humos en plena terraza, aunque las rejillas se orienten hacia el exterior, sea tan inocua que elimine toda posibilidad de perturbaciones derivadas de su instalación, aunque sea por lo propia lógica de las cosas y la acción del viento. Aparte de no dejar de ser perturbadora su propia presencia, como ya hemos dicho, teniendo en cuenta el tamaño de la misma y su ubicación en plena terraza.

Por otra parte, existieron quejas verbales del comprador respecto a la colocación de la chimenea, pues, en definitiva, esta es la única causa objeto de la resolución contractual ejercitada con la demanda. Sin que lo contrario pueda sostenerse con base en la testifical de una ex empleada de la promotora. Aparte de que dicha testigo no estuvo presente cuando se mostró la vivienda antes de escriturar, sino una compañera de las oficinas de Alicante, aunque sí reconoció que una vez requeridos para escriturar presentó el comprador un escrito quejándose de la chimenea. Promotora que tampoco ha demostrado que el ánimo de resolver el contrato provenga de otras causas menos solventes o aceptables.

En consecuencia, debe estimarse en este particular el recurso interpuesto y acordar la correspondiente resolución del contrato de compraventa, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta.



SEGUNDO.- Como recuerda la STS de 3 de diciembre de 2013 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...

Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm.

2061/2009 , y las que en ella se citan).'.

También nos dice la STS de 20 de julio 2001 que 'el haber recibido parte del precio la vendedora, y en cambio los compradores no han obtenido la entrega de la cosa, el precio debe ser devuelto con sus intereses legales, tanto debido al carácter oneroso del contrato como por haber sido la vendedora la que ha incurrido en mora, y en virtud de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108, por tratarse de devolución de cantidades dinerarias.

Efectivamente y tal como se mantiene en el recurso, estamos en supuesto distinto de los casos de anulabilidad y rescisión de los contratos a los que se refieren respectivamente, los arts. 1295, ni 1303, pero teniendo en cuenta que en nuestro sistema legal, la resolución carece de una regulación especifica, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos referidos, pero creando situaciones semejantes ( art. 4.1 del código civil ), no hay razón para no aplicar por analogía lo dispuesto para la anulabilidad en los arts. 1303 , 1307 y 1308 del Código civil , a la resolución del contrato al que se refiere el caso de autos.'.

Finalmente como precisa la STS de 23 de noviembre de 2011 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.'.

Estas cantidades ascienden a la suma de 44.174 #, incluidas las eventuales reformas, ya que la resolución del contrato proviene de un incumplimiento de la promotora-vendedora, que viene a frustrar las espectativas contractuales de la parte compradora. De dicha cantidad se devengarán los intereses legales desde la fecha de cada pago efectuado por el comprador ( STS de 12 de noviembre de 1996 ), sustituidos por los procesales desde la fecha de la sentencia de apelación que establece la obligación de ser devuelta dicha cantidad principal.

La estimación del recurso de la parte compradora, conlleva necesariamente la desestimación de la reconvención y consecuentemente del recurso interpuesto, a su vez, por la promotora, aunque simplemente añadiremos que no existe la falta de motivación que se denuncia en la sentencia de instancia, pues resuelve suficientemente la controversia dando la solución jurídica que consideró oportuna, aunque no sea coincidente con la de esta Sala.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación y con ello íntegramente la demanda, así como desestimada consecuentemente la reconvención formulada de contrario por la promotora, de conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la LEC , se imponen a la demandada todas las costas causadas en la instancia, tanto de la demanda principal, como de la reconvención desestimada. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las del recurso de apelación interpuesto por el demandante y con expresa imposición de costas al interpuesto de contrario por la promotora demandada-recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Torcuato , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 2 de mayo de 2012 , que revocamos y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por aquél contra PROCUMASA,SA, y declaramos resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 12 de junio de 2007, condenando a la demandada estar y pasar por tal resolución y a que pague al demandante la cantidad de 44.174 #, más intereses legales desde la fecha de cada pago efectuado, interés sustituido por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago. Se imponen a la demandada todas las costas causadas en la instancia y las de su recurso. Sin especial pronunciamiento en costas en cuanto al recurso del demandante principal.

Con devolución del depósito constituido a la parte demandante-recurrente, y con pérdida del constituido de contrario.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.