Sentencia Civil Nº 202/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 193/2013 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 202
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.
En la ciudad de Almería a 9 de septiembre de 2014
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 193/13 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº3 de El Ejido seguidos con el nº 449/11 sobre
Modificación de Medidas Definitivas de sentencia de divorcio entre partes, de una como apelante D. Manuel
, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Román Bonilla Rubio y dirigido por el Letrado d.
Juan J. Ortíz Rubio, y de otra como apelados Dª Amelia , representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Maria Luisa Sicilia Socías y dirigida por el Letrado D. Juan Francisco Martínez Ortíz.
Habiendo sido parte el Ministerio fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº3 de El Ejido en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2013 cuyo Fallo dispone: 'Que, destimando desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. bonilla Rubio, en nombre y representación de D.

Manuel contra Dª Amelia , acuerdo no modificar las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 20 de octubre de 2.006 , derivada del procedimiento nº 90/06, en la que se confirmaban las adoptadas en la sentencia de separación de 23 de enero de 2.003, recída en el seno del procedimiento 170/02 de este Juzgado.

No ha lugar a hacer expecial pronuncimiento sobre las costas procesales causadas...'

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación interesando se revoque la sentencia y se declare la extinción del uso de la vivienda con cancelación registral y se acuerde que Dª Amelia abone el 50 % de los gastos del colegio privado .

Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición por la demandada.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados los apelantes, se señaló para el día 4 de septiembre de 2013, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra.Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS .

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana la presente alzada, el actor formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo en sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2006 , interesando inicialmente la atribución de la guarda y custodia de los menores- petición de la que desiste en la vista-, la extinción del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 atribuida a la madre e hijos con cancelación registral de la anotación del derecho y que se acuerde que los hijos cursaran estudios en colegio público o, subsidiariamente, se abonen los gastos del colegio privado al 50% entre los progenitores, fijando una pensión a cargo de la madre de 250 euros por hijo. Alegaba en esencia que, tras la atribución del uso de la vivienda en la sentencia de separación en el año 2003, la demandada había adquirido otra vivienda en Dalias trasladándose a vivir con los hijos y había ocupado otra vivienda ganancial, con lo que se le priva al actor de todo derecho sobre el patrimonio común. En cuanto a los gastos del colegio privado, alegaba que pese a que sus ingresos se han mantenido estables, se han incrementado las cargas con un nuevo hijo y la adquisición de una nueva vivienda y se ha elevado el coste del colegio en casi un 50%, por lo que procede que los menores sigan sus estudios en colegio público o subsidiariamente, se abone al 50% entre los progenitores el coste.

Tras la oposición de la demandada y del Ministerio Fiscal, la resolución de instancia desestima íntegramente las peticiones relativas a la modificación de la guarda y custodia, alimentos a cargo de la madre y correlativa atribución del uso de la vivienda familiar por considerar que no hay cambio de circunstancias en beneficio de los menores que justifique la pretensión en base a la prueba practicada de interrogatorio de partes, exploración de menores e informe psicosocial. En cuanto a los gastos del colegio privado considera que el aumento del precio era previsible y que dado que la hija mayor termina los estudios en el colegio ese año, la carga se va a ver reducida, por lo que desestima sendas pretensiones.

Frente a los pronunciamientos relativos al uso de la vivienda y a los gastos de colegio privado, se alza el actor alegando infracción del ordenamiento jurídico y error en la valoración de la prueba por cuanto pese a que consta que la demandada dispone de tres viviendas en las que ha ido residiendo, dos de las cuales son comunes, mantiene el uso de la que fue familiar sin precisarla los hijos al contar con otras viviendas, cercenando los derechos del actor y habiendo perdido aquella vivienda el carácter de familiar. Respecto de los gastos del colegio, mantiene en la alzada la petición subsidiaria, sosteniendo que, si bien se han mantenido estables los gastos, no era previsible un aumento de hasta un 50% del precio y se han incrementado las cargas familiares del recurrente y las posibilidades económicas de la madre.



SEGUNDO .- Con carácter previo, han de realizarse dos consideraciones esenciales al objeto de la presente alzada en un proceso de modificación de medidas.

Primero, que como esta Sala ha reiterado en ocasiones (SAP de Almería , sección 2,ª de 12 junio de 2013 , 25 junio de junio de 13 y 30 de marzo de 13 entre las mas recientes)el procedimiento que aquí se sustancia es el de modificación de las medidas adoptadas en un previo procedimiento sobre divorcio, modificación que contempla, para los supuestos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, los arts.

90, párrafo tercero, y art. 91, último inciso, ambos del Código. Dicho precepto exige, como así lo pone de manifiesto la propia resolución recurrida, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y es evidente que en virtud de la carga probatoria, que, de modo general, contempla el art. 217 de la LEC , la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante. Estamos en un proceso de modificación de medidas y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 'in fine' del C.C . y 775 de la L.E.C ., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio.

Segundo; que como premisa previa para analizar el argumento del recurrente, debe señalarse que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997 ) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.



TERCERO .- Presupuesto lo anterior y en cuanto al uso de la vivienda que fue familiar, la resolución de instancia desestima la petición fundamentándola únicamente en el mantenimiento de la guarda y custodia de los hijos que actualmente cuentan con 19 y 16 años. Dejando fuera de análisis todo lo relativo al mantenimiento de la guarda y custodia, pues efectivamente y como alega el recurrente, fue una petición de la que se desistió expresamente en la vista y que a la fecha de la presente solo afectaría al único hijo menor, es cierto que consta en autos que la demandada adquirió otra vivienda en Dalias en la que temporalmente residieron los hijos- hoy la madre de la demandada- y que han vivido coyunturalmente en un apartamento común en Almerimar, pero también consta acreditado por la documental, el interrogatorio y el informe psicosocial que la vivienda familiar cuyo uso desde el año 2003 se atribuyó de mutuo acuerdo a la madre en compañía de los hijos, sigue siendo y manteniendo tal carácter, pues en la misma conviven los dos hijos en compañía de la madre, además de su pareja y su hijo, siendo así que no puede en el marco del art 96 del Código civil citado, habiendo un hijo menor y otra hija mayor dependiente de sus progenitores, acordarse de plano la extinción del uso de esa vivienda, pues estos siguen representando el interés mas necesitado de protección.

Ahora bien, asiste parcialmente razón al recurrente al señalar que la atribución indefinida del uso de vivienda familiar a la progenitora custodia y su mantenimiento desde el año 2003, no puede cercenar su derecho de propiedad aún ganancial de forma injustificada y desproporcionada, pues salvo supuestos muy excepcionales, como señala la STS de 30 de marzo de 2012 que reitera la recogida entre otras en las SSTS 100/2006, de 10 febrero , y 22 abril 2004 y 5 de septiembre de 2011 , el derecho de uso se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad.

Como esta Sala ha venido sosteniendo con reiteración ( entre otras, SAP de 18 -3-2010, 13-6-2008 y 21-1-2011 y recientes de 2-2-2014, 3-6-2014 y 14-6-2014 ), la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede , salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los arts. 96 CC , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble , no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita su efectiva disponibilidad si es que es privativo o la efectiva liquidación del patrimonio común si es que es ganancial,y que, por aquella vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes si es que efectivamente es un bien común o su derecho de propiedad exclusiva . Así, ya el propio art. 96 establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente transpolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, trasgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 y ss. del CC , y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 CC .

Pero es que además de la temporalidad, interinidad y provisionalidad que conlleva todo pronunciamiento relativo al derecho de uso de la vivienda que fue familiar, es que, en el presente caso, atribuido el uso de la vivienda desde el 2003 y no obstante la necesidad de ambos hijos, no se ha puesto límite temporal alguno.

La limitación temporal del uso en el marco del art 96.3 del Código Civil es jurisprudencia unánime y en esta línea se manifiestan las Sentencias, SAP de Valencia, Sección 10.ª, 129/2007, de 27 de febrero de 2007 ; SAP de Las Palmas, Sección 5.ª, 415/2006, de 5 de octubre de 2006, Sección 3 .ª, 391/2006, de 13 de octubre de 2006 y Sección 4.ª, de 21 de diciembre de 2007 ; SAP de Madrid, Sección 24.ª de 12 de mayo de 2005 ; SAP de Ciudad Real, Sección 1.ª, de 18 de mayo de 2005 ; SAP de Asturias, Sección 5.ª, 215/2004, de 16 de junio de 2004 ; SAP de Córdoba, Sección 2.ª, 139/2005, de 10 de junio de 2005 ; SAP de Cantabria, Sección 2.ª, 191/2008, de 7 de abril de 2008 ; SAP de Madrid, Sección 22.ª, de 13 de julio de 2007 y Sección 24.ª, 200/2007 , de 12 de febrero de 2007 .

En el presente caso, habida cuenta las circunstancias expuestas anteriormente sobre su uso desde el año 2003, así como la edad de los hijos de 16 y 19 años ambos dependientes y a fin de evitar dilaciones en la liquidación de gananciales, si bien no procede estimar la extinción, si estimamos necesario limitar temporalmente la atribución hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembre de 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda, período en que las partes podrán liquidar su patrimonio común y sin perjuicio de las acciones que le competan al progenitor no custodio respecto del apartamento ganancial de Almerimar por el procedimiento correspondiente.

Correlativamente, producida la extinción en los términos expuestos, procederá la cancelación del asiento registral relativo a ese uso .

Por lo expuesto, procede mantener la atribución del uso de la vivienda pero con el límite temporal expuesto, estimando parcialmente el recurso en este extremo.



CUARTO.- Combate la parte el pronunciamiento relativo a los gastos del colegio privado de los hijos que la resolución de instancia mantiene como una obligación exclusiva del padre, tal y como los progenitores acordaron en la inicial separación y mantuvieron en el divorcio en el año 2006, estableciendo una previsión específica de un concreto gasto extraordinario, pues el pronunciamiento relativo a que los demás gastos extraordinarios de los hijos son al 50%, no se ha combatido en ninguna instancia. Ciertamente, el término del curso escolar en referido centro de Lorena conlleva una disminución del gasto, pero consideramos con el recurrente que en este extremo si ha habido una variación sustancial de circunstancias desde una doble perspectiva; primero, si bien es cierto que los ingresos del padre se han estabilizado con una clara tendencia alcista como resulta de la documental y que desde luego son mucho mas elevados que los de la madre, no se puede olvidar que tiene un nuevo hijo, una nueva pareja y mas cargas familiares, singularmente en lo relativo a una nueva vivienda familiar con su coste de adquisición y mantenimiento, siendo así que aún temporalmente, la demandada mantiene el uso de la ganancial que fue familiar, además del apartamento; segundo, se han incrementado considerablemente las posibilidades económicas de la madre, tal y como reconoce espontáneamente en la vista y resulta de las propias declaraciones de la renta aportadas en el acto de la vista pues al margen de su nómina de unos 1000 euros, es indiscutible que sus ingresos declarados por actividad agrícola han pasado de unos 6300 euros en el año 2007 a 56.000 euros en el 2011.

Sendos factores son esenciales a la hora de fijar los alimentos de los hijos y también los gastos extraordinarios como el específico debatido del colegio privado SEK, pues ambos progenitores tienen el deber de contribuir proporcionalmente al mantenimiento de los hijos de forma acorde a sus posibilidades económicas y a las necesidades de los mismos. Una vez que en la alzada no se discute la decisión conjunta en su día adoptada sobre el colegio privado, consideramos que el aumento de la capacidad económica de la madre y el aumento de las cargas familiares del padre acreditado, son circunstancias que justifican que referido colegio privado que a la fecha solo es de un hijo, sea sufragado también al 50% por ambos progenitores, como el resto de los gastos extraordinarios de formación, sanidad etc ( estipulación quinta del convenio )que ya se contempló en su día desde la separación , por lo que procede estimar el recurso en este punto.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso y la especial naturaleza de los bienes en conflicto, no procede la imposición de costas VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con 27 de marzo de 2013 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia n3 de El Ejido en los autos sobre Modificación de Medidas nº 449/11, de los que deriva la presente alzada y con estimación parcial de la demanda, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el extremo siguiente: 1-Se establece un límite temporal al mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº1 de El Ejido a Dª Amelia hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembrede 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda.

Producida la extinción en los términos expuestos, procederá la cancelación del asiento registral relativo a ese uso, librándose el correspondiente mandamiento a instancia de parte.

2- Ambos progenitores sufragarán al 50% los gastos que se generen en el colegio privado, incluidos libros, material escolar, vestuario escolar obligatorio, enseñanza alimentación, locomoción, servicio escolar, médico y psicotécnico, excursiones y visitas culturales autorizadas por ambos padres.

3-Se confirma la sentencia en los demás pronunciamientos, sin imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.