Sentencia Civil Nº 202/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 517/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004758

Recurso de Apelación 517/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 319/2012

APELANTE:D. Carlos Jesús

PROCURADOR Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

APELADO-IMPUGNANTE:Dña. María

PROCURADOR Dña. MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 202

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 5 de Marzo de 2014

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 319/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial

De una, como apelante, D. Carlos Jesús , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Fernandez Salagre

Y de otra, como apelado-impugnante, Dª María , representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozano

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO .- Que en fecha 4 de marzo de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Lucrecia Rubio Sevillano en nombre y representación de María contra Carlos Jesús declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 6 de mayo de 1993 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se atribuye a la hija menor el uso del domicilio familiar sito en sita en CALLE000 n° NUM000 NUM001 NUM002 de Valdemorillo y en consecuencia al progenitor en cuya compañía quedan; así como el uso y disfrute de los objetos de uso ordinario existentes en la vivienda.

El padre podrá estar con su hija menor de edad cuando así lo acuerden,

En concepto de pensión de alimentos el padre abonará la cantidad de 400 euros al mes para los tres hijos que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, siendo dicha cuantía actualizable el uno de enero de cada año con arreglo I.P.C.

Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% entre ambos progenitores.

Las cuotas del préstamo hipotecario deberán ser pagadas en un 70% por la madre y un 30% por el padre, así como en la misma proporción los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, siendo de cuenta exclusiva del progenitor al que se atribuye el uso, el pago de los gastos de los servicios con que cuente la vivienda familiar.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos Jesús , al que se opuso la contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 7 de mayo de 2.013, se señaló el día 4 de Marzo de 2014 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en la sentencia de instancia en la suma de 400 euros mensuales, para los tres hijos habidos en el matrimonio, cantidad que el recurrente considera que no está debidamente justificada y que debe de quedar reducida a la de 300 € mensuales. El recurso no debe prosperar.

El juzgado 'a quo' examina cuál es la capacidad económica de ambos progenitores, reflejándose en la sentencia apelada que el recurrente tiene unos ingresos mensuales de unos 1500 €, mientras que la madre percibe una nómina de 700 euros; también se analizan las cargas que cada uno de ellos debe de asumir y conforme a todas estas circunstancias, la cantidad que el juzgado fija para la contribución de los alimentos, se ajusta a un mínimo vital para cada uno de los hijos, que alcanza a unos 133 € mensuales; es por ello por lo que no puede prosperar el recurso, que se funda principalmente en que no se justifican los gastos de los hijos, más cuando estamos en una cuantía que responde a una necesidad vital, es evidente que tal presupuesto resulta innecesario, por todo lo cual y de acuerdo con lo también interesado por el Ministerio Fiscal, procede la confirmación de la sentencia apelada, si bien debe añadirse, tal y como solicita la parte apelada, que la obligación de abonar los alimentos se devenga desde la interposición de la demanda.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 4 Dic. 2013, rec. 2750/2012 en la que se citan otras anteriores y en especial se recoge lo acordado en la de 14 de junio de 2011 (LA LEY 83083/2011)(Núm. 402/2011), examina tal cuestión de fondo, relativa al momento a tener en cuenta para el abono de la pensión de alimentos fijada por la sentencia, ya con relación a la presentación de la demanda, o bien desde la fecha de la sentencia recaída. Se indica en la misma que 'al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el art. 148del Código Civil (LA LEY 1/1889), que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala, la de fechas 3 de octubre de 2008 (LA LEY 148029/2008)y 14 de junio de 2011 (LA LEY 83083/2011)en el sentido de que art 148 del C.C , declarado por la siguiente doctrina 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada, la regla contenida en el 148 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. En consecuencia, el criterio a seguir es que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, debe de retrotraerse al momento de interposición de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil .

Por otro lado, es aplicable la doctrina que venimos siguiendo de que para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar, a través de la permanente dedicación al hijo.

En meritos a lo expuesto, no puede sino confirmarse la sentencia de instancia en este particular.

El artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía a uno de los progenitores respecto a sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Estamos en el marco del Derecho de Familia que se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( Art. 146 Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada, sin resquicio de duda, de que el alimentista carece absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha solución que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el derecho penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causa de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supra legal, cuya aplicación no puede ser eludida.

SEGUNDO.-Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Fernandez Salagre y ESTIMANDOel recurso interpuesto por vía de impugnación por Dª María , representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozano, frente a la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial , en autos de Divorcio, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, si bien se precisaque el pago de alimentos se devengará desde la fecha de interposición de la demanda.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a