Sentencia Civil Nº 202/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 246/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00202/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 246/14
Asunto: ORDINARIO 145/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.202
En Pontevedra a treinta de mayo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 145/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 246/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: NCG
BANCO SA, representado por el Procurador D. MAGDALENA MENDEZ BENEGASSI GAMALLO, y asistido
por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado- demandado: D. Frida , representado por
el Procurador D. MANUEL SANCHEZ ORTEGA, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSEFA HERNANDEZ
BORRAGUEROS, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 27 enero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. SANCHEZ ORTEGA, en nombre y representación de Dña. Frida , se presentó el 9 de mayo de 2013, demanda de juicio ordinario frente a la entidad NOVAGALICIA BANCO, representada por la procuradora de los tribunales Sra. MENDEZ BENEGASSI GAMALLO.

Procede declarar la nulidad del contrato de administración de María Antonieta y la orden de compra de participaciones preferentes de 29 de mayo de 2009.

En consecuencia, se condena a la entidad demandada NOVAGALICIA BANCO SA a restituir el importe de 79.732,47 euros (ras el canje y proceso de liquidez) con los intereses legales desde las fechas de suscripción del producto y respecto de la cantidad inicial suscrita y los del artículo 76 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, deduciendo las cantidades que la entidad ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato en concepto de rentabilidad del producto.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada, en atención a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NOGALICIA BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Inexcusabilidad del error.- En virtud del precedente Recurso por la apelante NCG Banco SA se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 145-13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada, que acogiendo la demanda, declaró la nulidad con los efectos correspondiente de un contrato de suscripción de participaciones preferentes por un importe de 200.000 euros el 29 de mayo de 2009.

En primer lugar aduce la apelante que la Ss yerra al valorar la prueba y considerar la excusabilidad del error. Con carácter general, STS 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -: I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En primer lugar, sostiene NCG, Banco SA que el elevado importe invertido en la suscripción de preferentes excluye a limine litis la excusabilidad del error toda vez que debió tener más diligencia que la observada a la hora de la contratación de la participaciones preferentes. El tribunal no comparte este criterio del resumen jurisprudencial que acabamos de citar no cabe colegir que el montante económico del negocio sea determinante de que el error pueda calificarse como de inexcusable, sino más bien, de otras características accesorias, cuales son la formación del cliente, edad, información que se le proporciona tanto en su calidad como en su cantidad, habitualidad en la realización de negocios similares en el mercado, y aún cuando la capacidad económica sea importante, hay que verla en el contexto particular del cliente. Es en este punto donde la apelante cita una tras otra una serie de sentencias, pero no desciende la caso concreto de la actora, la Sra. Requeijo González para desvirtuar las conclusiones de la resolución a quo, y que son totalmente atendibles (cliente ahorrador en productos seguros, sin formación ni experiencia financiera, al que las preferentes le fueron ofrecidas a través de la directora de la sucursal).

En segundo lugar, se afirma que la demandante ha vivido 3 años en el error, porque suscritas las participaciones en 2009 no se presenta la demanda sino hasta 2013. Este argumento tampoco es atendible toda vez que las participaciones preferentes funcionaron para ella como un 'plazo fijo' hasta que estalló la crisis bancaria que determinó la intervención de la Caja del modo que es notorio, luego ni el plazo es excesivo (máxime porque la actora participó previamente en el Canje del FROB) ni tampoco tiene repercusión en el análisis del negocio que examinamos dadas su peculiaridades. Mientras se mantiene el engaño y no se sale de él, no se puede hacer la evaluación que pretende el Letrado apelante.

En tercer lugar, se le reprocha por la misma parte a Dª Frida y a su esposo, que no hubiera realizado el más mínimo esfuerzo por informarse con arreglo al art. 217 de la LEC en relación al importante montante del capital invertido. El argumento es insostenible, la carga del suministro de la información recaía directamente en la Entidad, y además demostrarlo en este pleito ex art. 60 de la Ley de Consumidores , '1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por la parte demandante y la testifical, conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

La documentación aportada es harta insuficiente para acreditar una mínima información sobre los productos complejos que se adquirían. Se han aportado órdenes de compra, recibos de liquidaciones de los productos con carácter periódico, pero que en modo alguno son explicativos del producto a que se refieren.

Tampoco se ha acreditado que la demandante tuviera acceso en el momento de concertar las operaciones al tríptico-resumen del folleto informativo sobre participaciones preferentes.

En cualquier caso, como ya señalamos en un supuesto similar en nuestra sentencia de 20 marzo 2014 , aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar el contrato de adquisición de preferentes se hubiese entregado tanto el folleto informativo como el tríptico que se aportan, la detenida lectura de ambos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr.

sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

Además, de la declaración testifical de la empleada de la propia demandada, Dª Leonor , queda claro que la actora no tenía perfil inversor en productos financieros complejos y de riesgo, sino una simple ahorradora que pretendía inversiones seguras, y así se le ofreció y presentaron las participaciones preferentes, que ni siquiera se entrevistó con la suscribiente, y ofertó un producto 'seguro'.

Si los propios oferentes reales del producto estaban convencidos de su bondad era imposible que pudieran informar adecuadamente a los clientes de unos productos complejos como los que nos ocupan, advirtiendo, de una manera comprensible a la actora de las reales características del producto que le estaban ofreciendo, mal puede considerarse que ha existido la información mínimamente exigida en la comercialización de este tipo de productos, provocando un claro error sobre el objeto de contratación, inexcusable para los demandantes, confiados en la equivocada información que les fue suministrada, alejada de la verdadera esencia de los productos adquiridos y especialmente de sus riesgos.

En cuanto a los requisitos de causalidad y recognoscibilidad, que también se reprocha su análisis a la resolución a quo, no cabe sino señalar que va de suyo, con todo el razonamiento exhaustivo de la misma sentencia, sin que además se aclare por el recurrente los motivos por los que no concurre en el caso concreto.

Del mismo modo, ya acudiéndose a la misma técnica que emplea la recurrente, esto es, aclarar a la Sala dónde está el error de la sentencia que se critica, se entiende que el principio de conservación del negocio jurídico no tiene relevancia alguna ante el manifiesto vicio del consentimiento que determinó la nulidad de la relación contractual. Desde luego no observamos ninguna contradicción entre la declaración de D. Plácido , esposo de la actora con la de Dª Leonor , salvo en cuanto que no lo vendió como plazo fijo, pero sí como producto 'seguro', que a los efectos del cliente era lo mismo, máxime cuando se le daba mayor interés.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba documental, y testifical.- Inexistencia de obligación de asesoramiento.-No existe tampoco vulneración del art. 326 de la LEC , toda vez que la no impugnación de los documentos privados no viene sino a significar que se admite su 'autenticidad', que es cosa distinta de los efectos que en el procedimiento que no ocupa puedan producir. Nos remitimos aquí, por tratarse ya de resoluciones reiteradísimas, las que analizan con minuciosidad los folletos informativos de Novagalicia Banco, de las órdenes de compra y el test Mifid, tales como las Ss de esta Sala del Rollo 85/13, de 26 de marzo de 2013 , Rollo 42/14 de 11 de febrero de 2014 , 19 de marzo de 2014 ; o el Rollo 212/14, de 8 mayo de 2014 .

Los hechos acontecidos han sido los siguientes: 1.- El 16 de noviembre de 2007, la demandante abrió una libreta de ahorro en la entidad Caixanova ( n ° NUM000 ) , en la que depositó 180.000 euros.

2.-Posteriormente, aperturó una cuenta a plazo fijo n° NUM001 , a la que fue transfiriendo paulatinamente entre el 19 de noviembre de 2007 y el 29 de mayo de 2009 la suma de 180.000 euros.

3.-El 29 de mayo de 2009 la actora acudió a la entidad para cancelar la cuenta a plazo fijo y acudir a otra que ofertaba mayor rentabilidad. Sin embargo la interventora de la entidad E le ofertó un nuevo depósito a cinco años que superaba las condiciones. a) Un contrato depósito administración de valores, haciendo constar al pie del documento, la formalización del presente contrato tipo de depósito o administración de valores se regirá por las condiciones generales que se detallan al dorso. Una ficha de firmas. Una orden de suscripción de valores, haciendo constar un perfil de riesgo MEDIO del producto; un vencimiento perpetuo 31/12/9999, y consignando al pie lo siguiente: Caixanova le informa que siguiendo sus instrucciones hemos Procedido a ejecutar la operación, tras haber sido expresa y claramente informado de que la misma no es adecuada de acuerdo ~con la información disponible sobre sus conocimientos y experiencia. El cliente reconoce comprender los riesgos asociados a sus inversiones e instrumentos financieros.

4.-El 29 de mayo de 2009, la demandante firmo un contrato de depósito administración de valores y una orden de compra de valores, con la convicción de que se trataba de un plazo fijo.

5.-El 22 de junio se adquieren participaciones preferentes por importe de 200.000 euros.

6..- La demandante no fue informada de los riesgos que comportaba el producto contratado, ni de la necesidad de acudir al mercado secundario para obtener disponibilidad del capital invertido.

7.- Se trata de una cliente minorista, una pequeña ahorradora con perfil conservador y sin formación en el mercado financiero. Así las cosas, carece de formación académica pues al haber emigrado a Alemania a temprana edad no ha obtenido el graduado escolar; desempeñando posteriormente su ocupación profesional como asistenta d hogar y en la agricultura.

Según el test de idoneidad, en el que se hace constar que el perfil de riesgo del producto contratado es MEDIO. Así como una experiencia baja de la contratante en el sector financiero.

Aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar las sucesivas órdenes de participaciones preferentes se hubiese entregado un ejemplar al comprador, la detenida lectura de dichos documentos evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto (f. 44) Así es, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr. sobre normativa nacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

En conclusión, no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado al actor una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía.

Atendiendo al perfil de la demandante es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante personas ajenas al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Resulta paradigmática la declaración del esposo de la actora, quien manifiesta que acudió a la oficina a retirar el dinero en Bandeira, que conocían a la encargada y que les ofreció entonces una mayor rentabilidad, y que al cabo de 4 o 5 días les llamó, que ellos no sabían nada de preferentes pero que podían retirar el dinero.

Por tanto, las conclusiones que obran al folio 21 y ss del recurso y anteriores sobre la formación de la voluntad de la actora unidas a las de Dª Leonor , conducen sin más a la desestimación del recurso cuyas conclusiones de la recurrente resultan manifiestamente impropias a los fines pretendido puesto que ni existía información previa suficiente, ni eran clientes adecuados para este producto, y además se le vendió como seguro cuando era de alto riesgo como se demostró ampliamente con posterioridad.

No cabe dudar de que las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia Comisión nacional del Mercado de Valores entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión.

Considera la parte apelante que la aportación de los contratos y las órdenes de compra acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como eran la demandante, a la que realizó un test de conveniencia cuyo resultado figura en las actuaciones. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que los demandantes pudieran confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar. El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

Decíamos en la Ss de esta Sala citada supra de 14 de marzo que 'El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 .

En efecto, la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Como recuerda la STS de 20 de enero de 2014, para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Si ya con relación a las operaciones realizadas entre 2003 y 2006, la normativa española imponía un deber de información, bien que genérico, a través de las obligaciones recogidas en el art. 79 LMV y el RD 629/1993 , al tiempo de la contratación efectuada en 2009 ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento las 'normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/ CE , en virtud de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Como ya se anticipado, el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, el art. 64 concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse...' Pero no basta con la información que unilateralmente pueda proporcionar la entidad, sino que la normativa impone a las entidades financieras la obligación de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

En este sentido, la Ley del Mercado de Valores distingue en función del servicio que preste la entidad.

Si se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, entendiendo por partes aquellos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Y el art. 74 RD 217/2008 detalla los datos que debe incluir esta información: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En cambio, cuando estamos ante servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ).

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).' En el caso que nos ocupa es evidente que la entidad demandada prestó al demandante un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que el director y los empleados tenían con el cliente, por lo que desde el primer momento venía obligada a facilitarle una información comprensible y adecuada sobre los valores que le vendía, incluyendo una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía. Pero es que, en todo caso, a partir de 2008, pesaba sobre la entidad prestataria del servicio el deber de realizar un test de idoneidad a través del cual se cerciorase de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

...Es necesario determinar, pues, cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

A estos efectos, la STS de 20 de enero de 2014 proclama que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.' En el supuesto enjuiciado, el error afecta a la naturaleza, características y concretos riesgos asociados a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritas por los demandantes.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las subordinadas y las preferentes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, de suerte que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados a unos y otros títulos pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a los presupuestos básicos que fueron causa principal de la contratación de ambos valores.' En nuestro litigio, pues, igual que en el contemplado por aquella resolución, el error se aprecia de forma muy clara desde el momento en que, a la falta de conocimientos, formación y experiencia suficientes del cliente minorista que suscribió las órdenes de compra de subordinadas y preferentes, se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su triple sentido de averiguación del perfil del contratante, suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, por lo que es obvio que los demandantes no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes. No es factible presumir en el demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.



TERCERO.- Actos propios: Confirmación del contrato.- Devolución de prestaciones: intereses y vulneración del art. 1307.- La cuestión ha sido resuelta en la CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013: Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación.

Resultaba necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad del actor de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez adquirió conocimiento del vicio (error) invalidante. Por lo de pronto, como se ha expuesto con anterioridad, no consta que el demandante se hubiese percatado del error hasta el año 2012, llegando ese mismo año a promover el presente pleito, la entidad apelantes sostiene que suscribió previamente subordinadas en 2003, pero si es que pudo despojarse de ellas -y no tenemos elementos de juicio en sentido contrario- no puede decirse que tuviera conocimiento de que estuviera en posesión de algo diferente a un plazo fijo. Con lo cual, no es posible aducir la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción anulatoria del contrato.

No podía ser de otra manera toda vez que no hay acto propio del consumidor, sino del que paga. La aceptación de intereses no es un acto propio y además debe hacerse con plena conciencia que no existe, si persiste la situación de error.

Por lo que hace al tiempo en que deben computarse los intereses o díes a quo, el tribunal no comparte el criterio de la apelante en el sentido de que deba ser desde la presentación de la demanda con arreglo al art. 1109 del C.Civil , máxime cuando ya hubo una reclamación formal anterior de 6 de diciembre de 2012. En efecto, el art. 1303 CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del art. 1303 CC : 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, como efecto propio de la nulidad mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida desde la fecha de su recepción. Como bien argumenta la resolución a quo, 'de lo que se trata es de que la situación vuelva al estado anterior al de la celebración del contrato y de la aplicación del art. 1303, que, en defecto de otra especificación ha de entenderse que es el interés legal' Asimismo alega como último motivo de apelación la parte demandada infracción del art. 1307 CC en relación con el art. 1303 CC pues la sentencia no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

A pesar de la regla general plasmada en el fundamento anterior en aplicación de la norma del art. 1303 CC , en el supuesto que nos ocupa se dan una serie de circunstancias que aconsejan limitar la devolución de la prestación por parte de los demandantes a lo reconocido en la sentencia.

Como hemos señalado ya en nuestra SS de 9 de abril pasado: 'Como reconoce la entidad apelante, la interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que '... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 30 diciembre 1.99 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS.

10 junio 1.95 , 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

Además, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso: 'También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).'.

En nuestro caso, declarada la nulidad del contrato por apreciarse la existencia de un consentimiento deficientemente formado por el error en que incurrió uno de los contratantes, la consecuencia habrá de ser, por tanto, la restitución recíproca de prestaciones. Debe admitirse el matiz, sin que ello suponga pronunciamiento alguno sobre las resoluciones y actos del FROB, que la recompra de acciones por este a los demandantes con la consiguiente recuperación de una cantidad determinada de la inicial inversión, debiera ser devuelta por los demandantes para evitar un enriquecimiento sin causa, sin embargo dicho presupuesto no podrá tener lugar toda vez que nada se ha probado en nuestro caso sobre dicho canje, que además según el Letrado apelado tuvo lugar con posterioridad a este pleito.

Dicho esto, la cuestión estriba en precisar la dimensión exacta de las respectivas obligaciones de devolver las 'cosas con sus frutos y el precio con sus intereses'.

La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra, tal como recoge la resolución recurrida.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . Sin embargo considera la Sala que es más correcta la aplicación del art. 1108 CC que establece la regla general para el devengo de intereses moratorios, que será el interés legal salvo que exista otro pactado.

Esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados, y con la cantidad que tenga que devolver a consecuencia de la adquisición de sus acciones canjeadas por el FROB. Y este debe ser el marco restitutorio general.

La cuestión está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, como sostiene la parte apelada, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera. Ya decíamos en nuestra sentencia de fecha 9 de abril pasado citada previamente que: 'En la tesis apelada 'se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoción en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito...'.

Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del art. 1303 y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato (vid. por todas, la STS 30.4.2013 : 'Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil . Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil , la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi). En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.').

Los demandantes, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del art. 1303 que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia.

Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de los órganos provinciales.

Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones, que no precisan fundarse en la ilicitud del art. 1305 del C. Civil : a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.'.

Comercialización irregular de este tipo de productos que, siendo notoria, se ha hecho eco de la misma el propio legislador como se acaba de apuntar y ya se exponía supra. Principios generales del derecho como son la buena fe ( art. 7 CC ), y la equidad ( art. 3.2 CC ), que deben guiar el ejercicio de los derechos, resultan de aplicación para interpretar y modular las relaciones contractuales y sus efectos.



CUARTO.- Impugnación de la cuantía.- Incongruencia por falta de motivación.- No procede atender al motivo de recurso relativo a la impugnación de la cuantía toda vez que como bien indica el apelante, solo tendrá relevancia en orden a la fijación de las costas y será en ese momento procesal en el que habrá de determinarse dicho importe; que no procede ahora lo determina el art. 455 de la LEC en tanto no habría de variarse ni la procedencia del juicio ordinario ni la cuantía para acceder a la casación.

En cuanto a la vulneración de la incongruencia por la falta de motivación en los términos del art. 218 de la LEC , lo cual vincula a que la sentencia anula el contrato en relación no solo a las preferentes sino a cualquier otro que tenga o pueda tener la recurrida con la entidad; por lo tanto son dos contrataos independientes; luego no debería haberse anulado el contrato de administración de valores en general sino solo el que afecta a las preferentes. Además no de motivar el vicio del consentimiento.

El art. 218.1 LEC establece como requisito interno de la Sentencia civil, xunto con los de claridad, precisión y exhaustividad, el de congruencia; si bien, en su párrafo 2º, lo delimita en atención al principio iura novit curia, al imponer al juzgador que, sin apartarse de la causa de pedir que las partes hayan querido hacer valer, resuelva conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La congruencia se puede definir como el deber que se le impone al órgano jurisdiccional de dictar Sentencia conforme a las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, de modo que aquél no podrá dar más de lo pretendido por el demandante (o por el demandado reconviniente), menos de lo reconocido por el demandado (o por el demandante reconvenido), ni resolver sobre un objeto procesal distinto del que las partes hayan decidido traer al proceso1; lo que, como se verá, nos permite distinguir varios tipos de incongruencia en función de cuál de estos deberes haya incumplido el juzgador.

Por tanto, a efectos de determinar si la Sentencia es o no congruente, es necesario establecer una correlación o comparación entre lo pretendido por las partes y lo resuelto por el juez. El art. 218.1 LEC es muy genérico e impreciso a la hora de fijar los términos de esta correlación, ya que se limita a disponer que las sts. deben ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. No obstante, la doctrina más reciente considera que tal correlación se debe establecer, no sólo entre las pretensiones de las partes formuladas en sus escritos de alegaciones y la parte dispositiva de la S., sino entre la actividad procesal de las partes y la actividad del juez desplegada en la S., porque de otro modo se descuidarían ciertos supuestos de incongruencia.

Por lo que respecta a la actividad procesal de las partes, los elementos a tener en cuenta a efectos de esta comparación son los siguientes: los propios sujetos litigantes (actor y demandado); las pretensiones procesales formuladas en la demanda, y, en su caso, en la reconvención, integradas por la petición (en su doble vertiente: tipo de tutela pretendida y bien jurídico cuya tutela se pretende) y la causa de pedir; las posibles modificaciones o ampliaciones de estas pretensiones, admitidas legalmente (v. gr., la ampliación de la demanda; las alegaciones de hechos nuevos o de nueva noticia); las excepciones materiales opuestas en la contestación a la demanda o a la reconvención; y los actos de disposición del proceso o de su objeto, válidamente concluidos.

A su vez, en cuanto a la actividad del órgano jurisdiccional, habrá que atender, no sólo a la parte dispositiva de la Sentencia, sino también a su fundamentación, ya que en ocasiones la incongruencia de la S.

viene determinada por las razones esgrimidas por el juzgador para llegar a un determinado pronunciamiento.

En otro orden de cosas, el fundamento de este deber judicial de congruencia en el proceso civil, se halla en los propios principios informadores de este proceso, y más concretamente, en los principios dispositivo y de aportación de parte, en virtud de los cuales les corresponde a las partes la delimitación del objeto y de los términos del debate procesal. Es decir, conforme a los citados principios, en el proceso civil, con carácter general, las partes tienen libertad para decidir lo que desean someter o no a la decisión jurisdiccional, y de ahí que el juzgador deba dar respuesta únicamente a lo pretendido por las partes y a todo lo solicitado por éstas; y, en otro caso, la S. será incongruente.

Pues bien, partiendo de lo anterior, no resulta acogible el argumento del apelante, en cuanto a lo primero por cuanto ha demostrado la parte actora que la declaración de nulidad está vinculada a la adquisición de participaciones preferentes, que no al contrato de administración de valores genérico, en realidad el único contrato que se suscribió con la actora, y a él se contrae la demanda esencialmente; por otro lado, constituye una cuestión nueva en esta alzada que no ha sido planteada al contestar a la demanda y veta cualquier análisis en ese sentido en esta alzada.

Por lo que respecta a la falta de motivación de la sentencia, va de suyo con una mera lectura de aquella para concluir que reúne sobradamente los requisitos de exhaustividad, claridad y análisis de todas y cada una de las cuestiones suscitadas por las partes, sin que, como es sabido el juzgador para cumplir con el requisito de congruencia deban responderse todas y cada una por separado de todas las alegaciones que hayan efectuado las partes.



QUINTO.- Intereses.- La recurrente denuncia la vulneración del art. 1108 del Código Civil al considerar que los intereses deberían calcularse desde el momento de la reclamación efectuada y no desde el momento de la contratación.

El motivo tampoco puede acogerse por dos motivos íntimamente ligados. En primer lugar, porque desconoce el mandato del art. 1303 del Código Civil . Y, en segundo lugar, porque lo que se pretende en trasladar a la demandante el riesgo, ya materializado, que presentaba el producto y cuya existencia, al no participarse en forma a los compradores, movió su voluntad en la idea de adquirían algo distinto.

El tenor literal del art. 1.303 CC es claro: el precio con sus intereses, que son los frutos que hubiera producido al actor de haber mantenido en su poder la cantidad de dinero invertida. Criterio, por otra parte, seguido por la STS. de 3 de noviembre de 1988 ) y que excusa de mayor comentario.



SEXTO.- Costas.- En este punto se impugna la condena en costas por considerar que en realidad la estimación es parcial porque la actora no menciona en ningún momento la posibilidad de tener que restituir la rentabilidad producida por efecto de las participaciones preferentes, lo que significa tener que devolver 41.524 euros. Asimismo alude a la existencia de dudas de derecho por la jurisprudencia contradictoria.

En cuanto a lo segundo aún sin rechazar que en los momentos inmediatamente posteriores al planteamiento del problema, como consecuencia de la situación en las que se vieron envueltas las entidades que tuvieron que ser rescatadas, se suscitaran en algunos casos dudas en relación con la situación fáctica y jurídica y la ausencia de una jurisprudencia consolidada, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa no se aprecian circunstancias que maticen o introduzcan vacilaciones sobre lo que realmente ocurrió: bien por desconocimiento, bien por interés, se proporcionó a los actores una información que no se correspondía con la realidad y que les llevó a realizar una fuerte inversión en un producto distinto del que pretendían adquirir.

Esta premisa fáctica llevó al Juzgado en su momento y a la Sala ahora a considerar que estamos ante un supuesto claro de error como vicio del consentimiento, por lo que no se atisban dudas de hecho ni de derecho que pudieran justificar apartarse del criterio del vencimiento que establece el art. 394 LEC .

Por lo que respecta a lo primero, no ha lugar a hablar de estimación parcial por cuanto los en puridad la devolución es de todo el capital, que es lo debido en virtud de la imposición que se declara nula, y otra cosa distinta es que por efecto de la nulidad -que es lo pedido y concedido- automáticamente y por ministerio de la ley la parte actora deba hacer restitución de lo que a su vez ha percibido del banco, procediendo el juzgador a operar una compensación judicial, que no desvirtúa aquella estimación íntegra de la demanda en absoluto.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por apelante NCG Banco SA representada por la Procuradora Dª Magdalena Méndez-Benegassi Gamallo contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 145-13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte actora.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.