Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 198/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 198-A-2015

SENTENCIA NÚM. 202

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª . Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª . Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a nueve de septiembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 460 / 2013, sobre nulidad de contrato, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Uno de Villena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANKINTER S.A., representada por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigido por el Letrado D. Juan Ramón Calero García. Y como apelada los demandantes Dª Inmaculada y D. Eliseo , representada por la Procuradora Dª Laura de los Santos Martínez y dirigida por la Letrado D. Jaime Navarro García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Uno de Villena en los autos de Juicio Ordinario nº 460 / 2013, se dictó en fecha 11-2-2015, resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procuradora Dña. Laura de los Santos Martínez actuando en representación de Dña. Inmaculada y D. Eliseo , contra la mercantil 'BANKINTER, S.A.', y declaro la nulidad de las órdenes de contratación o compra de valoresque impugna la parte actora, condenando a BANKINTER, S.A., a devolver a los actores la cantidad total depositada, menos el importe recuperado a su vencimiento, es decir, el total reclamado de SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO ONCE EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS (79.111, 20€), más interés legal desde la interposición de la demanda.

Todo ello con expresa imposición a la demandada del pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 198-A-2015señalándose para votación y fallo el pasado día 8-9-2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª . Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada, previa desestimación de la caducidad alegada por la entidad bancaria demandada, estima la demanda declarando la nulidad de las ordenes de contratación o compra de valores por error en el consentimiento, atendiendo a las características de los productos Bono Le Mans 1 y 2, la normativa aplicable, las exigencias de información a los clientes minoristas, así como las consecuencias de la falta de información en relación a la circunstancias personales de los actores, en términos que hacen innecesaria su reiteración. Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada en el que solicita su revocación y que en su lugar se dicte otra que rechace la pretensión de la actora.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba y en el segundo la caducidad de la acción por aplicación del art.1301 del Código Civil , resultando necesario analizar en primer lugar la caducidad pues su apreciación conllevaría la innecesariedad de cuestionar los demás motivos del recurso. En el mismo y con transcripción de sentencias de Audiencias Provinciales, concluye que los contratos se consumaron en la fecha en que se firmaron, es decir cuando se adquirieron respectivamente los productos financieros, lo que tuvo lugar en febrero de 2007 y 21 de diciembre del mismo año por lo que a la fecha de presentación de la demanda el 27 de junio de 2013 la acción había caducado.

No desconoce la Sala que existe esa divergencia de criterios (resumida en la S.A.P. de Barcelona sec. 4ª, S 18-3-2014 , nº 117), que parten de considerarse en unos casos que este contrato se consuma cuando se abona el precio y en atención a ello argumentan que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. En este sentido, se pronuncian las sentencias de la A.P. de Asturias, sección séptima de Gijón, de fecha 29 de julio de 2013 , de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 y sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , de la A.P. de Valencia, sección 9ª, de 3 de abril de 2013 , y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 .

Otro sector considera que se trata de un contrato de tracto sucesivo derivado del carácter perpetuo de la inversión que sigue obligando a las partes después de ese momento inicial y por ello no aplican ese plazo. En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Salamanca, sección primera, de fecha 19 de junio de 2013 , por la A.P. de Córdoba, sección tercera, de fecha 12 de julio de 2013 , por la A.P. de Granada, sección cuarta, de fecha 4 de octubre de 2013 , por la A.P. de Teruel, sección primera, de fecha 3 de diciembre de 2013 , y por la A.P. de Valladolid, sección tercera, de fecha 17 de febrero de 2014 .

Esta Sala considera más ajustado al tipo de contratación que nos ocupa esta última postura, pues esta no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, ya que tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc..).

Así, además de las ya citadas, también se pronuncia por esta tesis la S.A.P. Pontevedra, sec. 1ª, S de 7-2-2014, nº 42/2014 , según la cual 'El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del Código Civil habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil y por tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

Por tanto, procede la desestimación de este motivo del recurso, siguiendo la postura que frente a idénticas alegaciones se ha mantenido en las sentencias de esta Sección 5ª, nº 381 y 388, dictadas el 12 y el 17 diciembre de 2014 y nº 365 de 25 de marzo de 2015 .

TERCERO.-En los motivos primero y tercero del recurso refiere el error sobre las reglas de valoración de la prueba y sobre la información de los productos al no ser aplicable al caso de autos la normativa Mifid. Destaca el Juzgador de instancia las principales características de este producto contratado en fecha 8 de febrero de 2007 y posteriormente renovado por el Bono le Mans 2 en diciembre de ese año que, en síntesis, se resumen como un producto de riesgo elevado y cuyos resultados están condicionados a la evolución de los subyacentes vinculados a otras entidades, con una distribución de riesgo no equitativa, lo que a su vez determina que se trate de un producto no precisamente indicado para clientes minoristas, y que exige una información adecuada al perfil de los clientes que les lleve a entender los riesgos inherentes a dichos productos antes de dicha contratación.

En este sentido ha de hacerse mención a las exigencias de información, y al respecto la sentencia de esta Sección 5ª nº 467, de 26-11-2012 en la que se alegaba por el banco demandado que no tenía obligación de recabar la firma del cliente manifestando quedar informado de la adquisición y sus características principales, debe indicarse que en efecto, hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscribe el primer contrato de autos, pero se obvia que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo art. 5 del Anexo establecía obligaciones de información, criterio aplicable al supuesto que nos ocupa.

En este supuesto, examinadas las pruebas documental y testifical, esta Sala comparte la conclusión judicial de nulidad de las ordenes de contratación o compra de valores por error en el consentimiento, teniendo especialmente en cuenta las características del producto de alto riesgo con una 'distribución del riesgo no equitativa- pérdidas claras y elevadas para el cliente que no sabe que ha concertado una inversión de alto riesgo- porque los demandantes no han obtenido un rendimiento general que palíe la considerable pérdida de valor de la orden de compra de valores o BON LE MANS y no es razonable que la entidad bancaria se ampare sin más en que la crisis fue imprevisible y que no sabía que el producto podía tener consecuencias tan nefastas para el cliente. A consecuencia de los contratos firmados, la demandada está fuertemente penalizada y en una posición de claro desequilibrio que no podía imaginar'. No está acreditada la información precontractual y la contractual se considera insuficiente, pues como argumenta el juzgador de instancia de la prueba documental aportada con la demanda ( documento nº 4) se refleja la apariencia de mantenimiento de un depósito, y sin que se pueda determinar con la lectura del contrato, cuáles serían las circunstancias que debían darse para perder hasta el 100% del interés nominal, y qué fórmulas o cálculos se harían para obtener una rentabilidad, lo mismo cabe decir sobre la carencia de información de le Mans 2 en sustitución del primero, teniendo también en cuenta el perfil y la falta de experiencia de los actores en la contratación de productos similares.

Entendemos que la ausencia de garantía sobre capital permite considerarlo como producto de riesgo que necesita de una adecuada información, siendo insuficiente la ofrecida en los folletos informativos ( documentos nº 1 y 2 de la contestación), ya que se trata de un folleto genérico que no tiene en cuenta la especialidad del producto en relación con los adquirentes y que no permite su valoración a los efectos de considerar acreditado el suministro de información con los requisitos normativamente exigibles y cuando además no se ha aportado ninguna evidencia en forma de firma de recibí o análogo que permita concluir que el cliente recibió esa documentación antes de la contratación del producto.

CUARTO.- Alega, en su descargo el banco demandado, que no tenía obligación en el momento de la compra del bono, en febrero de 2007, de recabar la firma del cliente manifestando quedar informado de la adquisición y sus características principales, y en efecto, hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscribe el contrato de autos, pero se obvia que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo art. 5 del Anexo establecía que '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'. Y que 'La información a la clientela debe ser clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En relación a la información de los productos financieros, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 1 de abril de 2011 (rec. 65/2011, num. 105/2011 ), argumenta en un supuesto similar al que nos ocupa lo siguiente: 'la entidad financiera que intermedia o interviene profesionalmente en la adquisición por parte de un cliente de un determinado producto financiero en el mercado de valores tiene la esencial obligación de informar a dicho cliente, previamente y con el suficiente detalle, de las características de dicho producto financiero, a fin de que el cliente pueda adoptar su decisión inversora con suficiente conocimiento de causa, como se desprendía de la redacción, vigente a la fecha del contrato de autos, del artículo 79.1.e) de la Ley del Mercado de Valores y como se desprende del actualmente vigente artículo 79 bis de la misma Ley . Y esa obligación de información debe cubrir, de forma especial, los concretos riesgos que lleva consigo la referida inversión, sin que el Banco pueda proceder a un cumplimiento meramente formal de esa obligación de información por la vía de realizar una somera descripción del producto en la que simplemente se resalten las rentabilidades y se difuminen los riesgos.

Lo relevante pues para decidir si ha existido error vicio es determinar si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y en este caso compartiendo los argumentos de la resolución de instancia que se dan por reproducidas se confirma la nulidad del contrato por la ausencia de información, con infracción de los deberes que sobre este aspecto le impone la normativa bancaria, y ese error debe merecer la consideración de excusable a estos efectos, máxime cuando el cliente no tiene la condición de profesional ni de experto en la materia..

Se concluye, pues, que existió error en el consentimiento regulado en los arts. 1265 y siguientes del Código Civil .

QUINTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 460/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Villena , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-