Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 5/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 202/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la ciudad de Elche, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de División de Herencia 1127/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Luis Miguel y D. Alonso , representados por el Procurador Sr. Juan Vicedo y dirigidos por el Letrado Sr. Tena Rosell y la parte demandada, Dª Virginia , representada por el Procurador Sra. Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sra. García Meca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo determinar el siguiente inventario procedente del caudal hereditario de los difuntos, Carmela y Graciela , fallecidos en la ciudad de Elche (Alicante) el 14/05/1998 y el 25/04/2005, respectivamente, dejando a salvo el derecho de terceros ( artículo 794.4, párrafo segundo, de la LEC ):

Activo.-

A) Carmela (cuatro partidas).-

1)Mitad ganancial de la vivienda sita en Santa Pola, AVENIDA000 planta NUM000 escalera NUM000 , puerta NUM001 bloque NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , inscripción NUM006 , finca NUM007 .

2)Mitad ganancial de la vivienda sita en Santa Pola AVENIDA000 planta NUM000 escalera NUM000 , puerta NUM008 bloque NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM009 , inscripción NUM006 , finca NUM010 .

3)Mitad ganancial de la vivienda sita en Santa Pola, Paraje de Gran Playa, AVENIDA001 -esquina calle DIRECCION000 , planta NUM011 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 , inscripción NUM006 , finca NUM015 .

4)Mitad ganancial del local comercial en Santa Pola, AVENIDA000 , nº NUM001 , planta NUM016 , bloque NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, tomo NUM017 , libro NUM018 , folio NUM019 , inscripción NUM006 , finca NUM020 .

B) Graciela (siete partidas).-

1)Mitad ganancial de la vivienda sita en Santa Pola, AVENIDA000 planta NUM000 escalera NUM000 , puerta NUM001 bloque NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , inscripción NUM006 , finca NUM007 .

2)Mitad ganancial de la vivienda sita en Santa Pola AVENIDA000 planta NUM000 escalera NUM000 , puerta NUM008 bloque NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM009 , inscripción NUM006 , finca NUM010 .

3)Mitad ganancial de la vivienda sita en Santa Pola, Paraje de Gran Playa, AVENIDA001 -esquina DIRECCION000 , planta NUM011 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 , inscripción NUM006 , finca NUM015 .

4)Mitad ganancial del local comercial en Santa Pola, AVENIDA000 , nº NUM001 , planta NUM016 , bloque NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Pola, tomo NUM017 , libro NUM018 , folio NUM019 , inscripción NUM006 , finca NUM020 .

5) Las joyas relacionadas en la documentación anexa -documentos folios 1 al 15-.

6) Los bienes y enseres aportados en la documentación anexa foliada del número 1 al 17.

7) Saldo de la cuenta de la entidad Banco Popular Español nº NUM021 , mas importe de pensión abonado el 19 de mayo de 2005, en un total de 1.009'91 euros.

Pasivo.-

A) Carmela .-

Sin partidas

B) Graciela (cuatro partidas).-

Derechos de crédito a favor de Luis Miguel por los siguientes importes y conceptos:

1).- Registro de la Propiedad de Santa Pola, 420'70 €

2).- Ayuntamiento de Santa Pola (Plusvalía), 407,96 €

3).- Notaría J. Antonio Fernández Ciudad, 1.354,37 €

4).- Mitad honorarios API José Ramón López, 2.900 €

Todo ello sin condena en COSTAS a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 5/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de mayo de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-En procedimiento de división de herencia y en juicio verbal resolviendo discrepancias en cuanto a la formación de inventario de los bienes de los difuntos padres de los contendientes, determina el Juez a quo el activo y el pasivo de los mismos.

Recurren los hermanos D. Luis Miguel y D. Alonso , la preclusión para la incorporación de determinadas partidas (gastos de sepelio 986,24€ y rentas 5.693,24 €). Se alega que se pidieron en momento procesal oportuno, constando en el escrito de alegaciones y propuesta de inventario, presentado en la diligencia de formación de inventario tal como consta en el Acta de 27/7/2011 folio 2.

Como segundo motivo de recurso se recurre la desestimación de la partida a incluir en pasivo de gastos ocasionados por los distintos inmuebles de los padres que fueron pagados mediante ingreso en la cuenta común de los hermanos, se dice que ingresó 31253€ y retiró o bien 14869 o bien 17369.

Se opone la recurrida en los términos que constan en su oposición.

Recurre también Doña Virginia los siguientes extremos. La no inclusión en el activo de la herencia del contravalor de la finca 25428 del Registro de Santa Pola, local comercial denominado Nº DOS infringiendo los arts. 1035 y 1036 CC pues se trataría de una donación colacionable. Considera acreditado documentalmente, la pertenencia a la herencia, siendo la titularidad de D. Luis Miguel meramente formal por motivos fiscales. Apoya su pretensión en transferencias de los causantes a imposiciones a plazo anteriores a la compraventa, pagos de proyecto y remodelación, negando que los recurridos tuviesen capacidad económica para la adquisición del local.

Error patente en los apartados B.5 y B.6 del fallo al considerar erróneamente el Juez a quo que hubo conformidad en la inclusión en el activo de Doña Graciela de la inclusión de las joyas relacionadas por la parte contraria en la lista aportada como docs. 1 a 17 en el acto de formación de inventario así como los muebles listados en los docs. 1 a17.

La no inclusión en el activo de las rentas de los locales comerciales 1 y 2 de la calle Muelle. Combate el razonamiento de la sentencia en especial la falta de prueba puesto que la aportó y no se tuvo en cuenta en la vista.

La no inclusión en el activo de Doña Graciela de 87.302,65€ habidos en la cuenta NUM021 . Considera que D. Luis Miguel que administraba a su voluntad el patrimonio de su madre dispuso de esa cantidad en sucesivas extracciones.

La inclusión en el pasivo de la factura de un API que intervino en la venta de los locales de la Calle Muelle, que considera no probado.

Se opone la recurrida alegando en cuanto al local nº 2 sus adquisición por D. Luis Miguel en escritura publica y erróneamente abonado por él, sin que en ningún momento haya aceptado que se tratase de una donación, impugne el valor probatorio de la documental aportada por la recurrente. En cuanto a las joyas y enseres descarta el error de la sentencia pues fueron aceptados. Respecto de las rentas de los locales no procede pues el uso y disfrute del local fue cedido por la madre y sus hermanos de forma gratuita con el compromisorio de abonar los gastos,con una duración de 10 años prorrogados en 2005 docs. 23 a 27. Que es la recurrente la que va contra sus actos cuando en todos estos años nada ha reclamado por tal concepto, que no es necesario que conste en instrumento publico ( SSTS 30/8/87 y 24/11/93 ). Que no va contra los propios actos pues nunca ha ingresado arrendamientos del local en la cuenta común. Que el doc. 31 acredita el ingreso de dos rentas de la vivienda de la playa. Que los documentos aportados nada prueban y que de existir rentas etaria prescrita su reclamación. En cuanto a la exclusión de la maquinaria y la alega de falta de motivación, la considera extemporánea y falta de prueba sobres us titularidad. Impugna la inclusión de una cuenta corriente, alega inexistencia a la muerte de la titular ademas de falta de prueba. Considera ajustada la inclusión del la factura doc. 32.

SEGUNDO.- Recurso de D. Luis Miguel y D. Alonso .

A)Respecto de la preclusión para la incorporación de determinadas partidas (gastos de sepelio y rentas). Examinada el acta de formación de Inventario, aparece la referencia al escrito de la misma fecha que se incorpora al acta y en el que constan tanto la reclamación de 986,24€ por gastos de sepelio, como las rentas de la vivienda sita en Santa Pola Avda. AVENIDA000 a razón de 100€ mensuales, siendo arrendataria Doña Erica y arrendadora la recurrida que percibía la renta.

Nada objeta la recurrida a estas dos partidas que se consideran documentadas. El recurso se estima en este punto incluyendo en el pasivo de la herencia de la finada un crédito a favor de D. Luis Miguel por importe de 986,24€ y en activo de cada uno de los finados del 50% de un crédito por importe de 5.693,24€ contra Doña Virginia .

B)Entrando en la segunda reclamación los gastos de mantenimiento suministros e impuestos del patrimonio. La sentencia lo rechaza por considerar que su documentación es una relación elaborada unilateralmente sin justificar los ingresos bancarios ni documentar los gastos, por otro lado el doc. 31 aportado por Doña Virginia acredita los ingresos por ventanilla pero no la autoría. Se alega en el recurso esencialmente que Doña Virginia vino a reconocer en juicio los ingresos. Se opone frontalmente la recurrida, comienza por poner de manifiesto lo errático de la reclamación, así en la sentencia el Juez examina una reclamación de 31235€ ahora en el recurso son o bien 14869 o bien 17369€ en la vista 15351€ y también 8600€. Solo por esto debería rechazarse la reclamación.

Sostienen los recurridos que el mantenimiento se hizo siempre con dinero del patrimonio de los padres. No consta la aceptación por los recurridos de cantidad alguna por este concepto a favor del recurrente.

Ciertamente en el acto de juicio se dijo que un local fue cedido a modo de precario al recurrente y también de que a cambio de la cesión de los bienes se encargo del mantenimiento esperando a reclamar los gastos un día. También que respecto a un local lo fue por cesión gratuita que lo explotó y que después 'lo arrendo o no'. En definitiva si gestionaba y disponía del patrimonio aunque fuese con el consentimiento de sus hermanos, la cuestión estaría necesitada de una contabilidad más rigurosa.

Pero es que además vistos los apuntes de ingresos, el primero era dinero de Doña Graciela con el que se apertura la cuenta. Constan al menos dos 12/4/06 y 26/3/07 por el concepto 'alquiler' de 410 y 460€ respectivamente, cantidades que exactamente por el mismo importe se repiten 6 y y 8 veces. También son repetitivos los ingresos de 580€ (17).

En este sentido es creíble lo que se alegó en la vista que dichas cantidades corresponderían a alquileres al menos en parte , sin que sea cierto que se reconociera que 11.130 perteneciesen a D. Luis Miguel . Lo que se dijo es que del total ingresado solo esa cantidad se dedicó a pagos, que la disposición de 17.369 por el recurrido carecía de justificación y los 11.369 deberían descontársele de las cantidades percibidas por rentas. Por lo demás tiene claramente sentido que una cuenta común para atender gastos comunes se nutra de dinero común.

En definitiva el recurrente no acredita suficientemente el motivo de recurso, necesitado de una prueba contable clara y convincente y la Sala no puede llegar a una conclusión con el suficiente convencimiento sobre la base de la documentación aportada, por lo que el recurso será desestimado en este punto, art. 217 LEC .

TERCERO.- Apelación de Doña Virginia

NUM002 ) Se recurre la no inclusión en el activo de la herencia del contravalor de la finca 25428 del Registro de Santa Pola, local comercial denominado Nº DOS. No entra en el fondo el Juez a quo por considerar que si se cuestiona titularidad de una propiedad, la cuestión debe resolverse en el Ordinario correspondiente.

En este sentido: SAP Castellón 13/3/2014 : 'Podemos citar en este sentido de nuevo el contenido de Sentencias anteriores de esta Sala respecto a estas cuestiones, en concreto nos referimos a la núm. 53 de fecha 4 de febrero de 2013 y a la núm.255 de fecha 11 de junio de 2013 , en cuanto en las mismas hemos considerado que 'Según tiene declarado la doctrina jurisprudencial emanada de las distintas Audiencias Provinciales (SAP de Guipúzcoa de fecha 14 de abril de 2.004 , de Las Palmas de fecha 14 de octubre de 2.005 , de Huelva de 23 de noviembre de 2.009 y de la Sección Cuarta de Cantabria de fecha 23 de octubre de 2.012 ) en el presente proceso verbal no cabe discutir sobre cuestiones de propiedad, pues el citado proceso surge como una mera incidencia procesal dentro de otro de mayor amplitud como es el proceso de división judicial de herencia, y tiene un objeto particular y perfectamente delimitado por la normativa procesal, cual es determinar qué bienes o partidas sobre las que han surgido controversia han de ser incluidos o no en el inventario. Debiéndose tener en cuenta para incluir o no determinados bienes los títulos presentados, cuya titularidad documental debe prevalecer mientras no conste haya sido declarada su ineficacia, y que en caso de existir dudas razonables sobre la pertenencia al causante debe excluirse del inventario, ya que no cabe debatir cuestiones complejas relacionadas con el contenido, alcance y eficacia de los negocios jurídicos, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que le crean corresponder en el juicio declarativo que corresponda.'

No ignora esta Sala la existencia de jurisprudencia en ocasiones distinta a la sostenida en la sentencia de instancia como recoge la SAP Valencia 9/7/2012 : 'El procedimiento que la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 EDL2000/77463 ha diseñado para efectuar la partición judicial de la herencia, se descompone en dos partes diferenciadas: la fase de inventario y la fase de partición y adjudicación. En ésta, y partiendo de los bienes que componen el caudal hereditario, el contador ha de efectuar las correspondientes adjudicaciones, teniendo en cuenta el derecho que a cada heredero corresponda. Para tal operación, es esencial la voluntad del propio testador, pues si éste ha dejado establecidas en el testamento reglas sobre el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se aplican con absoluta preferencia, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos ( artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463). La práctica de las operaciones particionales -existan o no esas reglas específicas- implica necesariamente la interpretación de la voluntad del testador, como presupuesto ineludible para llevar a cabo aquellas operaciones, y aun el contraste de la validez y eficacia de las disposiciones, si se entiende que colisionan con normas imperativas o con normas que impongan restricciones a la voluntad del testador. Ahora bien la sentencia que se dicte, en caso de oposición de todos o alguno de los herederos a las operaciones efectuadas por el contador, carece de eficacia de cosa juzgada material, de forma que los interesados pueden, a pesar de tal sentencia, hacer valer, en el juicio ordinario que corresponda, los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados. Se configura, por tanto, este procedimiento como un método ordenado y con vocación de rapidez de cesar el estado de indivisión de la herencia, que en el presente caso por diversas cuestiones se ha extendido a lo largo de diez años. Pero tal cuestión no puede ser pretexto para poder resolver cuestiones que tienen su cauce procesal en otro marco y procedimiento, y con otros efectos, clarificadores tanto para las propias partes, como para posibles terceros afectados. Conviene también resaltar que la jurisprudencia mantiene posturas diversas sobre cuál es la naturaleza del proceso seguido, tras la aprobación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL 2000/77463, lo que tiene su lógica consecuencia en cuál puede ser el objeto y alcance de lo que en él se discuta. De un lado, una postura que ilustra la CACERES AP, Civil sección 1 del 22 de marzo del 2012 (ROJ: SAP CC 300/2012) Recurso: 64/2012 | Ponente: RAFAEL ESTEVEZ BENITO indica que: 'en cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, este Tribunal abraza, sin género de duda alguno, el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales (...) conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de este criterio es, a título de ejemplo, la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2.009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla , donde se señala -y citamos literal- que se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria. El Tribunal Supremo ha declarado que el proceso de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.995 ) y su finalidad la constituye la partición del caudal hereditario ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de enero de 1.969 ), es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1.990 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil EDL 1889/1). La Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2.000 ). Cuando en un Inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir mera declaración de dominio. Es decir, podrán hacer valer su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 1.994 . Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de julio de 1.994 declara que es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no contencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario. Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda De otra, la postura que mantiene la AAP, Civil sección 21 del 09 de mayo del 2012 (ROJ: AAP M 6865/2012), indica en el recurso 831/2011 | Ponente: MARÍA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL, que: '.... lo cierto es que teniendo en cuenta que en el régimen de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 el procedimiento de división de la herencia no es un acto de jurisdicción voluntaria sino un procedimiento de carácter contencioso regulado en el Título II del Libro IV relativo a los procesos especiales, entendemos, y ello a la vista de las previsiones contenidas en los arts 782 y siguientes de la Ley Procesal citada, que cabría discutir en él mismo el posible carácter colacionable de un bien, y ello en tanto que no podemos olvidar que con este procedimiento lo que se trata es de determinar cual fuera el patrimonio del causante a dividir, fijando las cuotas que correspondan a cada heredero, siendo necesario al efecto determinar en él mismo cual fuera el valor de los bienes dejados por dicho causante al momento de su fallecimiento, de forma que como conforme a las previsiones contenidas en el art. 818 del Código Civil EDL 1889/1 para determinar el valor de los bienes dejados por un causante a su fallecimiento deben añadirse al valor de aquéllos el de las donaciones colacionables que los herederos forzosos del mismo hubieran recibido en vida del causante ( art. 1035 del Código Civil EDL 1889/1), y ello para poder determinar posteriormente lo que en concepto de legítima corresponda a cada uno de los herederos forzosos, en principio, no vemos inconveniente a que se pudiera discutir, si se planteara problema alguno, el carácter colacionable o no del bien que en la demanda se dice donado por D. Dionisio a dos de sus hijos, en el procedimiento instado por el Sr. Humberto , en el que se prevén los trámites al efecto necesarios para ello. Como postura intermedia, encontramos la sentencia de la Audiencia Provincial de OVIEDO SAP, Civil sección 5 del 21 de noviembre del 2011 (ROJ: SAP O 1778/2011) en el recurso: 493/2011 | Ponente: MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO, en relación al cómputo de las donaciones, tanto las que se declararon no colacionables, como las colacionables, indica que: 'Expuestos así los términos del debate, debe señalarse respecto a las donaciones colacionables que esta Sala recientemente en la sentencia de 6 de junio de 2.011 declaró: 'A fin de dar respuesta a este punto, se ha de poner en conexión los art 818 (la Ley 1/1889 ), 1.035 (la Ley 1/1889 ) y 1.036 del Código Civil EDL 1889/1 (la Ley 1/1889). El primero de ellos se refiere a la fijación de la legítima, disponiendo en su apartado segundo que al valor de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables. El art. 1.035 , por su parte, que regula la colación dentro de la división hereditaria, impone al heredero forzoso que concurre con otros que también lo sean a traer a la masa hereditaria los bienes recibidos en vida del causante por título lucrativo a fin de su cómputo en las legítimas, norma que tiene su excepción, entre otros casos, en el supuesto en que así lo haya señalado el testador ( art. 1.036), salvo el caso de que la donación haya de reducirse por inoficiosa. Interpretando estos preceptos, la doctrina (Vallet, Roca) ha venido diferenciando los conceptos de computación- imputación y colación, concepto éste utilizado de manera impropia en el art. 818 del Código Civil EDL 1889/1. Así, computación es aquella operación contable por la que es calculado el valor del haber hereditario, a fin de deducir el correspondiente a la legítima, lo que supone una adición ideal al patrimonio relicto de todas las donaciones realizadas por el causante, y con ello verificar cada uno de los tercios de que se compone la herencia. Es decir, para el cálculo de los derechos legitimarios ha de tenerse en cuenta no ya lo dejado al fallecimiento, sino las liberalidades intervivos, comprobando en su caso su inoficiosidad. Por tanto, computación e imputación son operaciones de cálculo de la legítima y atribución, mientras la colación propiamente dicha corresponda a las operaciones posteriores de división de la herencia y partición, añadiendo tales donaciones a la herencia, pero con la finalidad ahora de procurar la igualdad entre los legitimarios, al entender la donación en cuestión como un anticipo al heredero forzoso a cuenta de su futura cuota hereditaria, salvo dispensa del causante o que resulte inoficiosa. Ha señalado nuestro T.S. (entre otras la sentencia de 21-4-1997 ) que cuando en el art 1.036 del Código Civil EDL 1889/1 se establece que la colación no tendrá lugar cuando el donante así lo establece, salvo el caso de inoficiosidad, lo que se ha querido decir es que entonces no se imputarían las donaciones en la legítima, pero no que se prescinda de ellas en el inventario de bienes para imputarlas donde precediere. Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 21-4-1990 señaló que al referirse a la admisión por el art. 1.036 de la dispensa de la colación concedida por el causante, ha de entenderse que lo que se ha querido decir es que entonces no se imputarán las donaciones a la legítima, pero no que se prescinde de ellas en el inventario para imputarlas donde corresponda, para saber si el testador se ha extralimitado en sus facultades, por lo que analizando el caso enjuiciado en dicha resolución, concluye el T.S. afirmando que al computar las donaciones hechas a los hijos por el causante para calcular el montante total de la herencia, y de ahí llegar al de los tres tercios (legítima, mejora y libre disposición), se interpreta correctamente el art. 818 entendiendo el término colacionable en un sentido amplio, que permite incluir en el mismo todas las donaciones hechas, sin perjuicio de que pudiesen resultar inoficiosas, para cuya declaración es preciso como paso previo el cálculo del montante total hereditario. Finalmente, declaró el T.S. en la sentencia de 17-3-1.989 que para determinar el importe de las legítimas ha de tenerse en cuenta no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones intervivos a título gratuito, cuyo valor contable representaría el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios o a tercero, según determina el párrafo segundo del art. 818 del Código Civil EDL 1889/1 (la Ley 1/1889), entendiendo el término 'colacionables' que utiliza dicho precepto respecto de las donaciones en sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del art. 1.035 del Código Civil EDL 1889/1 (la Ley 1/1889) y que más bien significa 'computables'. Dicho lo anterior, y entrando en los motivos de fondo del recurso, hemos de indicar que la sentencia de instancia estimó que no eran susceptibles de ser incluidos, como pretendía la parte recurrente, los bienes que fueron objeto de donación en vida de la causante. Tampoco consideró incluibles los bienes que salieron del patrimonio de la causante, en vida de ésta, en virtud de contratos de compraventa en favor de algunos de sus hijos, reservándose el usufructo de tales bienes. La Sala entiende que debe distinguirse lo que concierne a las donaciones efectuadas, y las compraventas que se pretenden fraudulentas, a criterio de la parte recurrente. En primer término, entendemos que las donaciones efectuadas a los demás herederos, en vida del causante, deben ser tenidas en cuenta, como establece el artículo 818 del Código civil EDL 1889/1, en la línea que apunta el Tribunal Supremo y recoge la sentencia antes citada de la Audiencia de Oviedo. La colación de bienes puede ser definida como la agregación ideal a la porción de masa hereditaria que corresponda a los herederos forzosos cuando son dos o más los concurrentes a la sucesión, de todas las liberalidades que en vida recibieron del causante, formando una nueva masa que se distribuirá igualitariamente entre aquéllos mediante el sistema de 'toma de menos' e igualación cuantitativa si así procediese y fuese posible. La finalidad de la colación es, pues, alcanzar la igualdad de trato entre los herederos forzosos respecto de las atribuciones patrimoniales que el causante hubiere efectuado en su favor, 'inter vivos o mortis causa' sin más discriminaciones que las claramente queridas por aquél (STS 6-1-33). De ello se deduce que la interpretación de la disposición testamentaria que el contador en primer término, y el Juez, en último término, efectúen como presupuesto para realizar y aprobar la adjudicación de bienes, tiene una eficacia en cierto modo incidental, esto es, en tanto en cuanto sea precisa para realizar la partición dentro de este proceso, pero no puede entenderse definitiva e inderogable, pues cabe la promoción de juicio ordinario en el que, con la eficacia de cosa juzgada de que está investida la sentencia que en el mismo se dicte, se decida ya de modo irrevocable sobre los derechos de cada heredero. Por tanto, a diferencia de lo que expresa el Magistrado de Primera Instancia no es preciso acudir necesariamente a juicio ordinario para, a los efectos del presente proceso, determinar el valor de los bienes que fueron objeto de donaciones colacionables o no, en lugar de remitir a las partes a un futuro proceso sobre este particular. De aquí que, aplicando tales criterios al caso que se nos somete, en que se refiere a las donaciones que el contador partidor no computó, y que el Magistrado de instancia excluyó del inventario, entendemos que tal decisión debe ser modificada, pues deben computarse a los efectos de poder concretar la legítima que corresponde a los herederos, los inmuebles que fueron objeto de la donación de fecha 24 de julio de 1996, y por tanto fijar, con criterio, cuál es el haber hereditario a distribuir, respetando la voluntad del testador, pero sin infringir los derechos del legitimario a no ver perjudicada su legítima. De aquí que deba estimarse el motivo de recurso, revocando la resolución recurrida, en cuanto que procede contabilizar el valor de los bienes que fueron objeto de donación, aún con la expresión en la escritura pública de 'no colacionables' para determinar el valor de la legítima de la heredera forzosa Dª María Purificación , y, por consiguiente, redistribuir, en su caso, los lotes o asignaciones, y, por tanto, deberán tenerse en cuenta para determinar la legítima de Dª María Purificación , las siguientes fincas(...)'

Sin embargo, es de reseñar que la posición que podríamos llamar favorable, se centra en el carácter de las donaciones, cuando no se discute la existencia de la mismas.

La postura de esta Sala al respecto, la recoge la resolución de instancia y se plasmó en nuestra SAP Alicante secc. 9ª de 4/4/2014 : 'de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda. Teniendo en cuenta el artículo 794 de la LEC EDL 2000/1977463, en relación con el artículo 787.5º, que no se produce el efecto de cosa juzgada, o al menos no de las cuestiones que no pueden ser debatidas en el mismo, cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, como por ejemplo la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico, sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados y del juicio que merezca esa apariencia, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, con efectos limitados al objeto de este procedimiento, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo. En este sentido se pronuncian, entre otras muchas la SAP de Murcia de 24 de septiembre de 2013 'es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, en términos sucintos, que 'la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda', con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de marzo de 2.009 , de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec 5ª de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec 4ª de veintiséis de noviembre de 2008 , donde se indica que, 'por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, y como señalaba una antigua Sentencia de una Audiencia Territorial como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo.'. En la misma línea las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo de 5 de marzo de 2012 y de Madrid de 25 de enero de 2010 señalan que 'es constante y reiterada la jurisprudencia, sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de octubre de 2006 de la Sección 18ª, las de fechas 21y 23 de octubre de 2008 de la Sección 12ª la de 6 de febrero de 2009 o la 29 de septiembre de 2009, a la hora de señalar que constituye un procedimiento caracterizado porque su objeto se circunscribe única y exclusivamente a la inclusión o exclusión de los bienes existentes en el caudal hereditario en el momento del fallecimiento del causante, que no goza de la fuerza de cosa juzgada y en el que no es posible hacer declaraciones o atribución de derechos, debiendo los interesados instar el procedimiento declarativo que corresponda acerca de los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes.' También la SAP de Madrid de 25 de abril de 2013 'la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda....Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria...Cuando en un Inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir mera declaración de dominio. Es decir, podrán hacer valer su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 1.994 . Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de julio de 1.994 declara que es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no contencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario. Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda. En sentido análogo la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , donde se indica que, 'por otro lado hay que tener presente que la Sentencia a la que alude el artículo 794, puesto en relación con el artículo 787.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, no produce el efecto de cosa juzgada; de todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo.'. La SAP de Valencia de 20 de diciembre de 2012 'en sentencia del Tribunal Supremo de 27/10/2000 se subraya algo que aquí está todavía pendiente no sólo de la fase de distribución hereditaria sino de toda las discusiones, incluso de juicios ordinarios correspondientes, y en ese sentido es el que se pronuncia la citada sentencia de tal que cuando en el inventario se incluían bienes que pertenezcan incluso a otro dueño o no se incluyen los que perteneciendo al común los posee un tercero, los que se crean con derecho podrán hacer valer este en el ejercicio de las acciones en el juicio declarativo que corresponda. Es decir lo que se está subrayando es el mismo criterio que en las ya tradicionales sentencias dictadas en esta materia de 14/07/1994 y de cinco del mismo mes y año, ambas del Tribunal Supremo es decir este tipo de juicio se está refiriendo al de testamentaria, porque el de liquidación de gananciales es de la misma naturaleza, es una formulación de carácter voluntario y esta naturaleza establece en sí mismo una barrera inicial de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional como ocurre en juicio declarativo ordinario es decir la controversia que puede suscitarse en la formación del inventario ha de limitarse a resolver lo dicho, su inclusión o no, nada más y no puede plantearse o decidirse sobre la validez o nulidad, ni siquiera la eficacia de un negocio jurídico, por el que si bien se integra o sale del patrimonio ello no impide acudir al declarativo que proceda.'. Y la SAP de Almería de 20 de diciembre de 2012 'El incidente surgido en el ámbito del proceso especial de división judicial de herencia para resolver la controversia suscitada sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario ha de limitarse a su objeto propio: inclusión o exclusión de bienes o derechos en el inventario de la herencia, a la vista de las pruebas practicadas en el proceso, sustanciado por los trámites del juicio verbal ( art. 794.4 LEC EDL 2000/1977463). Cualquier otra cuestión distinta a la anteriormente expresada, referida a la validez, nulidad o eficacia del título o negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio de la causante, no puede ser planteada en el incidente previsto en el art. 794.4 LEC EDL 2000/1977463, debiendo acudirse para ello al proceso declarativo que corresponda (en este sentido se pronuncian las SSAAPP de Cáceres, sección 1ª, de 22 de marzo del 2012 ; de Sevilla, sección 4ª, de 14 de abril de 2004 , y sección 5ª, de 2 de marzo de 2009 ; y Valencia, sección 6ª, de 9 de julio de 2012 , entre otras).'. Partiendo de la doctrina expuesta, observamos que se pretende que esta Sala, resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo ha quedado ya expuesto. Por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que los apelantes ejerciten las acciones que estimen oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la nulidad por simulación de un negocio jurídico, o el alcance de una disposición testamentaria en función de la existencia o no de esa nulidad por simulación, que habrán de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, con plenitud de conocimiento y efectos'.

No reviste la misma complejidad la determinación del carácter de una donación, cuando precisamente lo controvertido no es si se trató o no de una donación, que aquellos supuestos en los que lo que se discute es la titularidad misma del bien, cuando la misma no la ostentan los causantes de la herencia sino otra persona en virtud de un titulo que no es donación sino adquisición a tercero, por más que el comprador sea uno de los herederos.

Este es nuestro supuesto. Lo que en este procedimiento afirma la recurrente es que el bien, ambos locales unidos, se compraron por el padre de los contendientes con su dinero y se acondicionaron a su costa, pero uno de los dos se escrituró a favor de D. Luis Miguel por cuestiones fiscales. En este sentido no es factible discutir la titularidad formal del bien que resulta inapelable. La tesis de la recurrente es que se trato de una donación simulada, lo que dice se aceptó por los recurridos si bien dándole el carácter de no colacionable. Se niega abiertamente por la recurrente tal aceptación. Ciertamente se negó en la formación de inventario y se insistió en la ratificación en la vista. Solo de forma subsidiaria se planteó como hipótesis, que si se tratase de una donación no sería colacionable al haber transcurrido el palazo para declararla inoficiosa.

Así pues la cuestión controvertida prioritariamente no es el carácter de una donación en cualquier caso simulada, si no la misma titularidad del bien y la validez del título que ostenta D. Luis Miguel , cuestión esta que en aplicación del lo razonado no puede ser dilucidada en este procedimiento.

B)Joyas y enseres.

El recurso se fundamenta respecto de estas partidas, en el error cometido por el Juez a quo considerando que existía conformidad con la relación presentada por la otra parte. No se acredita el consentimiento, tanto en la diligencia de formación de inventario como en el acto de la vista Doña Virginia negó conocer el paradero de la joyas relacionadas en el Folio 4 del doc. 36 aportado a la diligencia y dijo no haber tenido la llave de la caja fuerte hasta cuatro meses después de la muerte de su madre. Tampoco hubo conformidad ( con la relación de muebles). La conformidad fue con las joyas y muebles cuya existencia en la casa sita en AVENIDA000 NUM001 - NUM022 portal NUM000 , NUM023 , se constató en el acta notarial de NUM024 numero de protocolo NUM025 , levantada por el Notario Sr. Mestre, en el que se fotografían estancias enseres y joyas. Fue aportada en la vista y eso es lo que ese alegó en la vista. No constando acreditadas otras joyas o enseres, esos se incluirán en el activo.

C)En cuanto a las rentas de los locales comerciales 1 y 2 de la calle Muelle.

Contra lo alegado por la recurrente y como corolario de lo razonado al considerar la titularidad del mismo, no cabe hacer pronunciamiento alguno respecto del local llamado 2, cuya titularidad no está acreditado pertenezca en este momento a los causantes de la herencia.

Respecto del otro local e nº 1 en el que unido al 2 se explotaba un negocio de cafetería, alega la recurrida que tenia cedido el uso por el resto de herederos su madre y sus hermanos. En este sentido consta en autos la cesión, si bien no en unidad de acto sobre el local 2, la madre como dueña y usufructuaria y los hermanos como nudo propietarios, de los derechos de uso y disfrute del local docs. 23 a 27, cesión que se hace con el carácter de gratuita, que ampara el que pueda arrendar. Impugno la recurrente su firma,lo que hubiese exigido que el presentante solicitase su cotejo art. 326.2, lo que no hizo, lo que no impide no obstante su valoración por el tribunal.

Frente a lo alegado por el recurrido, no es preciso que la cesión conste en escritura pública, STS 16/9/2014 'En efecto, tal y como alega la parte recurrente en su cita de la Sentencia de esta Sala, de 5 de febrero de 2007 (núm. 130/2007 ) EDJ 2007/5359, que contempla, a su vez, la doctrina recogida en la STS de 29 de julio de 1999 EDJ 1999/25780, debe señalarse que desde la perspectiva de la interpretación sistemática de los artículos 1279 y 1280 del Código Civil EDL 1889/1se obtienen, al menos, dos consideraciones doctrinales. La primera es que, contrariamente a los casos en que nuestro Código Civil EDL 1889/1 otorga a la forma del contrato un carácter solemne como presupuesto de su validez y de eficacia, la exigencia formal del artículo 1280 en relación a que ciertos contratos, entre ellos, la transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles, (número primero del citado artículo), consten en documento público no puede ser entendida como una referencia normativa pertinente al presupuesto de validez y eficacia del contrato celebrado, esto es, que incumplida dicha finalidad el contrato resulte inexistente por las partes o carente de eficacia alguna; pues el propio artículo 1279, como proyección del principio espiritualista como criterio rector del formalismo contractual ( artículo 1278 del Código Civil EDL 1889/1), parte de la propia validez y eficacia estructural de los contratos enumerados en el artículo 1280 del Código Civil EDL 1889/1que no constan en escritura pública al disponer 'que los contratantes pueden compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez'. La segunda consideración, al hilo de lo expuesto, es que la exigencia de esta finalidad incide, en consecuencia, en el plano del reforzamiento de la eficacia contractual del contrato, pues con su cumplimiento el contrato resulta eficaz frente a terceros. La conclusión práctica al respecto, conforme al principio de la autonomía de la voluntad, es que si las partes quieren otorgarle a esta exigencia formal un valor determinante ya para la propia validez del contrato, o bien para su eficacia, esta condición esencial debe figurar inequívocamente en el contenido contractual llevado a cabo,`pues de otra forma carece de la relevancia requerida a estos efectos. También conviene destacar que las condiciones señaladas concuerdan, sistemáticamente, con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos. Criterio que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, con referencia al Derecho Contractual Europeo y a los principales textos de armonización en este contexto, ha reforzado destacando su función de principio general del Derecho ( SSTS 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 EDJ 2013/30538 , y 30 de junio de 2014 , núm. 3332014 EDJ 2014/111200)'.

Pues bien la cesión gratuita de uso y disfrute, básicamente por quien ostentaba el usufructo, esto es la madre, se alza como valladar para la reclamación de la recurrente, toda vez que la cesión se hace a título gratuito con la sola obligación del cesionario de correr con los gastos que ocasionase el local.

Ciertamente la sentencia no hace mención a tres arrendamientos constituidos sucesivamente sobre el local por d. Luis Miguel y acreditados, sin embargo no era preciso. La cesión del uso y disfrute por quién podía cederlo, daba derecho al cesionario a arrendar, de un lado porque es facultad inherente al usufructo y de otro porque así lo contemplan las cesiones documentadas.

Por lo demás no se acredita un acto propio inequívoco que evidencie que el recurrido renunciaba a sus derechos derivados de la cesión. En definitiva como dice la sentencia de instancia se trata de documentos que producen plena eficacia y ello a pesar de la negativa de la recurrente de que estuviese firmado por ella. Lo cierto es que se firma todos en la misma fecha y después dos prorrogas pero es que la cesión verdaderamente eficaz es la de la madre que aparece como titular del 50% y usufructuaria del otro 50% y que no se cuestiona.

En cuanto a los enseres vendidos por D. Luis Miguel al Sr. Damaso asiste la razón a la impugnante, pues con independencia de la extemporánea pretensión de incorporación al inventario, preclúida en la diligencia llevada a cabo ante el Secretario, no consta fuesen propiedad de los causantes.

D)No inclusión en el activo de Doña Graciela de 87.302,65€ habidos en la cuenta NUM021 .

Como se dice en la sentencia en el inventario se incluyen los bienes existentes en el momento de la muerte del causante, momento en que se abre la sucesión arts. 657 , 659 y 661 CC . Pues bien el extracto de la cuenta cuyas extracciones atribuye sin prueba la recurrente a su hermano muestra movimientos desde el año 1998 hasta el 2004. La titular Doña Graciela fallece en 25 de abril de 2005 y a su muerte el saldo es el que recoge la sentencia. Las extracciones se han producido durante siete años y aparte de que no conste que las efectuara D. Luis Miguel , se ignora la finalidad de las mismas. Se dice que D. Luis Miguel gestionaba el patrimonio de la causante y es posible, pero no se acredita que caso de que realizara la extracciones fuesen para sí, pues pudieron ser dispuestas por la causante como voluntariamente quisiese ya que era su dinero y no necesariamente para sus estrictas necesidades. Por lo demás y como reconoció la recurrente tanto ella como sus hermanos estaban autorizados en la cuenta de su madre.

E)Impugna la recurrente la inclusión de la factura de un API que intervino en la venta de los locales de la Calle Muelle. Pues bien lo cierto es que la factura existe y el concepto por el que se expide también si bien la cantidad se rebajará a 1260,92€ habida cuenta que el porcentaje en la propiedad del local, dados los precios de ambos locales, no es del 50% sino del 43,48%.

CUARTO.-Estimándose en parte ambos recursos no se hace pronunciamiento en costas en esta instancia art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parteel recurso interpuesto por D. Luis Miguel y D. Alonso contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en División de Herencia 1127/11, que revocamos en los siguientes particulares:

1) Incluir en el pasivo de Doña Graciela la partida 5). 986,24 gastos de funeral.

2) Incluir en el activo de Doña Graciela como partida 8).Un crédito por importe de 5693,24€ contra Doña Virginia .

Sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Estimar en parteel recurso interpuesto por Doña Virginia contra la mencionada Sentencia, que revocamosen los siguientes particulares:

1) Dejar sin efecto los apartados B .5 Y B.6 que se sustituyen por: B.5) joyas constatadas en el acta notarial de NUM024 numero de protocolo NUM025 , levantada por el Notario Sr. Mestre y B.6) enseres constatados en el acta notarial de NUM024 numero de protocolo NUM025 , levantada por el Notario Sr. Mestre.

2) Incluir en el activo de Doña Graciela un crédito contra D. Luis Miguel por el 43,48% de las rentas devengadas por los contratos convenidos por D. Luis Miguel : 1) En 21/1/200 con D. Damaso , 2) en 26/8/2005 con D. Fabio y Laureano ( DIRECCION001 ), y 3) con D. Laureano en 1/12/2008, en los términos que se derivan del apartado C) del fundamento TERCERO de esta resolución.

3) Minorar el apartado B) 4 del pasivo de Doña Graciela a 1260,92€.

Sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.