Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 600/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 600/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1158/12

Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 202

Barcelona, a doce de mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 600/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2013 en el procedimiento nº 1158/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el que son recurrentes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO PASAJE000 Nº NUM000 DE BARCELONA, Doña Regina y Don Desiderio y apelados Don Fidel y Don Javier , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMANDO TOTALMENTEla demanda instada por la Procuradora dª MONTSERRAT MARTINEZ VARGAS VALLES en representación de D. Javier y D. Fidel contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN PASAJE000 Nº NUM000 DE BARCELONA, D. Desiderio y Dª Regina debo ACORDAR y ACUERDO DECLARAR NULOel acuerdo de Junta de fecha 3 de julio de 2012 por el que se acordó la no instalación del ascensor y debo CONDENAR y CONDENOa la codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS:

- A INSTALAR UN ASCENSORen supresión de barreras arquitectónicas, en los términos del proyecto arquitectónico aportado como documento nº 9 de la demanda y adoptando cuantas medidas y medios sean precisos para dicho cumplimiento, asumiendo los copropietarios de todas las entidades, a excepción de los Locales Tienda 1ª y Tienda 2ª los costes de la instalación en función de los coeficientes de propiedad

- SE FIJA LA INDEMNIZACIÓNa percibir por la propiedad de los Locales Tienda 1ª y Tienda 2ª por la constitución de servidumbre forzosa de propiedad horizontal en 0,725m2 en cada uno de los locales en la exoneración de pago de los locales de los gastos de instalación del ascensor que les correspondería así como de los gastos de mantenimiento, consumo y futuras reparaciones del ascensor y

- CONDENOa los demandados a satisfacer las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

D. Javier y D. Fidel , propietarios de las viviendas NUM001 - NUM001 y NUM002 - NUM001 , respectivamente, del edificio del PASAJE000 , NUM000 , en Barcelona, solicitan la declaración de nulidad del Acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios en fecha 3 julio de 2012 por el que se revocaba otro anterior, de 3 febrero 2010, en el que acordaba la instalación de un ascensor en aras a suprimir barreras arquitectónicas, debido a que lo consideran gravemente perjudicial para las personas con discapacidad (dos hijas de los actores con grados de minusvalía del 75% y 55%, y el primero con un 44%), sin contar que el promedio de edad de los vecinos es de 72 años.

La Comunidad de Propietarios y los titulares del NUM003 NUM001 y los dos Locales Tienda nº 1 y nº 2, D. Desiderio y Doña Regina , a una sola voz, se defendieron alegando, en síntesis, que nunca se han opuesto a la supresión de barreras arquitectónicas, sin embargo consideran que deben explorarse otras alternativas al ascensor/elevador, como una silla y plataforma salva-escaleras, menos onerosas y más funcionales, inclinándose en junta de 19 noviembre de 2012 por una plataforma.

La sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda e impone las costas a los demandados. Declara nulo el acuerdo de 3 de julio 2012 pues considera que la comunidad estaba vinculada por el anterior acuerdo favorable a la instalación del ascensor de 3 febrero de 2010, y entiende que la cuestión controvertida se reduce a si procede o no la instalación del ascensor en los términos del proyecto arquitectónico del perito Sr. Pelayo , designado por la comunidad en un primer momento, ya que no tiene cabida el examen de otras alternativas que debieron plantearse como reconvención y no se ha hecho, para concluir que es viable y fijar una indemnización por la constitución de una servidumbre sobre los locales de la planta baja consistente en la exención de los gastos de instalación, mantenimiento, consumo y futuras reparaciones, sin que acrediten los demandados-propietarios de los locales la existencia de lucro cesante.

No conformes con esta resolución se alzan los demandados a través del presente recurso, al que se oponen los actores.

SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

Los demandados-recurrentes replantean el litigio en el recurso y aportan un documento y un informe pericial (arquitecto Sr. Bernardino ), rechazados por la Sala en Auto de 20 diciembre de 2013, suerte que también debe correr la petición subsidiaria de permitir a la comunidad designar otro técnico y modificar el proyecto presentado por el arquitecto Sr. Pelayo (actores), a fin de que se cumplan los requerimientos mínimos exigidos en materia de seguridad e incendios del Ayuntamiento de Barcelona, y se condicione su ejecución a la obtención de subvenciones oficiales o, en su defecto, se ofrezca a los vecinos un periodo de carencia para hacer frente al coste de instalación.

La cuestión litigiosa se reduce a la legalidad del Acuerdo de la Junta de 3 julio de 2012 y la procedencia de ejecutar la instalación del ascensor, tachado de abusivo por los recurrentes, al existir otras soluciones menos onerosas y más funcionales.

1) La revocación de acuerdos comunitarios y los actos propios.

No cabe duda de que la junta de propietarios puede tomar acuerdos rectificando otros anteriores, pues no existe ninguna norma ni en el Libro V del CCC ni en la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 que impida a la misma cambiar de opinión respecto a una determinada cuestión y anular decisiones anteriores, con el único límite de someterse a las mayorías exigidas para cada caso, no quebrantar lo dispuesto en la Ley, no actuar en perjuicio de la comunidad o de otros comuneros, y respondiendo frente a terceros de los daños y perjuicios que pueda ocasionar ese cambio de opinión. Este es criterio mayoritario en la jurisprudencia del TS ( STS 26 abril 2013 ) y Audiencias provinciales (SAP Tarragona, Sº 1º, 9 junio 2008 y SAP B, Sº 14, 12 marzo 2012).

En nuestro caso, tanto el acuerdo de instalar el ascensor de 3 febrero de 2010 como el de revocación de 3 julio 2012, que es el impugnado, fueron adoptados con las mayorías legalmente exigidas, el primero por mayoría de los reunidos y sin oposición de los ausentes, y el segundo por mayoría de propietarios y cuotas de 7 a 2 (art. 553.25.5 CCC). El primero se tomó sin mayores justificaciones, a pesar de lo que indican los actores en su demanda, aunque por las actas posteriores la idea de las barreras arquitectónicas parece que estaba en la mente de los propietarios, y se desarrolló mediante una serie de actuaciones: designación de un técnico, presupuestos, forma de ejecución, y previsión de la indemnización a los locales por la afectación, sin la oposición de sus propietarios los Sres. Desiderio - Regina .

Y el segundo, revocatorio por razones financieras, a pesar de que en el acta se hace constar que: 'sin llegar a entrar en temas económicos', se revoca el acuerdo anterior de instalación del ascensor, haciendo constar expresamente el Sr. Desiderio que 'siempre ha estado a favor de suprimir las barreras arquitectónicas pero que la finca no reúne las condiciones necesarias para la instalación del ascensor'.

En este sentido, los 'actos propios' de la Junta de Propietarios ( art. 111.7 CCC y 7 del C. civil ) podrían suponer una limitación al acuerdo revocatorio en la medida en que el primer acuerdo pudo haber causado estado y las actuaciones posteriores han generado unas expectativas legítimas en otros copropietarios, mas la decisión no es arbitraria, se basa, a la luz de la contestación a la demanda y el escrito de recurso, en motivos fundamentalmente económicos, respetables, no ha llegado a ejecutarse y no ha causado un perjuicio irreparable a los condueños, que tienen abierta la vía judicial para obtener una respuesta a sus intereses.

2) Discapacidad y barreras arquitectónicas.

Más fecundo en sus consecuencias es el abordaje del problema desde el punto de vista de la supresión de barreras arquitectónicas para facilitar el acceso y movilidad de los discapacitados que viven en el inmueble, sin contar con el beneficio económico que supone para la finca el disponer de un ascensor.

El Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España mediante Instrumento de 23 noviembre de 2007, publicado en el BOE el 21 abril de 2008, en su art. 9 , ya impone a los Estados la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso en edificios e instalaciones públicas a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, como manifestación del principio de igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político, económico y cultural, reconocido como un Valor superior ( art. 1) y derecho fundamental en nuestra Constitución en los arts. 10 y 14.

A nivel legislativo, tenemos precedentes en la Ley 13/1982, de integración social de las personas con discapacidad, la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, y el reciente Texto Refundido R.D. Legisl. 1/2013, General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, y en materia de Propiedad Horizontal la Ley 10/1992 modificó el art. 17.2 de la LPH 1960 para rebajar el quantum de propietarios y cuota a fin de tomar acuerdos en relación con la supresión de barreras arquitectónicas para discapacitados, y en la legislación catalana el art. 553.25.6 del CCC autoriza a los propietarios con discapacidad física o las personas con quienes conviven, si no se alcanza la mayoría necesaria, fijada en número y cuotas, para pedir a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a realizar las innovaciones exigibles para alcanzar la transitabilidad del inmueble, refiriéndose en concreto a ascensores, de tal manera que la cuestión económica no se erige en obstáculo insalvable como tampoco el que no se supriman todas las barreras, se trata de facilitar, modificando o suprimiendo, la movilidad. Sobre la existencia de discapacitados y la necesidad de actuaciones no hay cuestión.

Por consiguiente, el Acuerdo adoptado en la Junta de 13 julio de 2012 no es nulo por contrario a la ley, sino que la Comunidad está obligada a suprimir las barreras arquitectónicas o a realizar las innovaciones exigibles para alcanzar la transitabilidad del inmueble, en concreto la instalación de un ascensor, aunque una de ellas ya no viva en el inmueble, de conformidad con lo dispuesto en el art. 553.25.6 CCC.

3) Viabilidad de la instalación de ascensor e indemnizaciones.

Así las cosas, y puesto que el informe pericial del arquitecto Don. Bernardino ha sido inadmitido no podemos examinar las alternativas al ascensor, tenemos que centrarnos en si la propuesta de su instalación realizada por el perito Sr. Pelayo es funcionalmente viable y proporcionada, debiendo recordar que ambos peritos (Sres. Pelayo y Bernardino ) reconocieron en juicio su posible ejecución y que todas las empresas instaladoras que presentaron presupuestos con base en el proyecto del primero no plantearon objeción alguna, con independencia del requisito formal colegial y de que la obra pueda precisar algún ajuste cuando se vaya ejecutando, y, muy importante, no se plantea impugnación alguna por parte de los propietarios de los locales en cuanto a su afectación, respetándose su funcionalidad mas allá de la imposición de una servidumbre en zona de tránsito (son dos locales registralmente independientes de 60 y 20 m2 unidos).

Aunque la inadmisión del informe pericial del Sr. Bernardino deja el debate sin elementos de juicio técnico, los demandados-apelantes insisten en la existencia de alternativas al ascensor, que no supera las barreras arquitectónicas en su conjunto (acceso desde el portal y desembarco en los rellanos) y son menos onerosas. Señala al efecto la posibilidad de instalar una plataforma elevadora o una silla salva escaleras, esta última solución adoptada en Junta Extraordinaria de 6 febrero de 2013.

Pues bien, al margen de las erráticas decisiones de la Junta que primero acordó la instalación de un ascensor y después lo revocó, para en la Junta de 19 noviembre 2012 optar por una plataforma y finalmente en la de 2013 por una silla salva escaleras, tenemos que estas soluciones tampoco salvan el cien por cien de las barreras arquitectónicas (acceso desde el portal) y, como dicen los apelados ninguna cumple normativa de incendios, por lo que jamás serian legalizadas, pues mientras esté en funcionamiento nadie pude subir o bajar por las escaleras, a la par que problemas técnicos de instalación y poca utilidad. Desde el punto de vista económico, la única solución que realmente seria menos onerosa es la silla ya que la plataforma elevadora vendría a salir, debido a la importante obra civil (refuerzo y retranqueo de paredes laterales de la caja de escalera), por lo que valdría un ascensor (los presupuestos son de 64.937,40.-€ la plataforma y en torno a los 75.000.-€ el ascensor), y su utilidad, la de la silla, es cuestionable.

Por todo lo razonado, la Sala considera que la comunidad debe proceder a la instalación de un ascensor en los términos señalados en el proyecto del arquitecto Sr. Pelayo , con las indemnizaciones fijadas en la instancia que se entienden justas y equitativas, sin que haya lugar a lucro cesante pues en el momento de la formulación de la demanda no existía arrendamiento alguno en los locales.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso por motivos distintos a los invocados en la sentencia de instancia no se hace imposición de costas a los recurrentes ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del PASAJE000 , NUM000 , en BARCELONA, D. Desiderio y Dña. Regina , frente a la sentencia de 24 mayo de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 23, de Barcelona, en Procedimiento Ordinario 1158/2012, que se confirma.

2º.- No imponer las costas del recurso a los recurrentes.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.