Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 815/2013 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 815/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 953/2011

S E N T E N C I A Nº 202/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 953/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Ambrosio , representado por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigido por el letrado D. CIPRIANO JIMENEZ QUINTANA, contra DOÑA Ascension , representada por la procuradora DOÑA MARTA DALMASES ROVIRA y dirigido por la letrada DOÑA PILAR RUBIO RUIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de febrero de 2013 y aclarada por auto de fecha 22 de marzo del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal como IMPUGNANTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Ambrosio frente a Ascension debo declarar y declaro la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre los mismos en fecha 24 de mayo de 2002, con todos los efectos legales acordando ratificar como medidas definitivas en relación con el hijo menor de edad Enrique las siguientes:

En cuanto a la patria potestad: La titularidad es conjunta y el ejercicio será compartido. entre ambos progenitores.

En cuanto a la guarda y custodia: Se establece una guarda y custodia a favor de la madre. correspondiendo al padre un régimen de visitas del siguiente tenor:

El padre podrá estar en compañía del menor en fines de semana alternos de los viernes desde la salida del colegio hasta el lunes día en que lo llevará directamente al colegio, estableciéndose dos días intersemanales con pernocta (todos los lunes y martes) en que el padre podrá estar en compañía del menor desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles a la hora de entrada en el centro escolar o en su defecto a las 9:00 horas que lo devolverá a la madre.

En cuanto a los periodos vacacionales (navidad, semana santa y verano) Pasara la menor con cada uno de sus padres la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20 horas del jueves santo y un segundo periodo desde las 20 horas del jueves expresado hasta las 20 horas del día anterior al que se reinicien las clases. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente a la finalización del curso, desde las 10 horas y hasta el 31 de julio inclusive y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo período hasta las 20 horas del día de Reyes.

En cuanto a las vacaciones de verano el menor pasará con un progenitor desde que terminen las clases en junio hasta el 1 de julio a las )9:00 horas y desde el 1 de septiembre hasta el inicio de las clases con el otro progenitor, tras lo cual permanecerá 15 días con cada uno de los progenitores durante el mes de julio y 15 días con cada uno de los progenitores durante el mes de agosto A falta de acuerdo los referidos periodos se elegirán en años pares por el padre y en impares por la madre.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante los períodos de estancia con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del menor.

En cuanto a los alimentos vistos los ingresos de ambos progenitores, que resultan similares de la documental acompañada, considerando esta juzgadora que los del padre son superiores ligeramente, pero sobretodo teniendo en consideración el gasto del menor de colegio, alimentos, parte proporcional de suministros, ocio y vestido abonará el padre la cantidad de 500 euros mensuales en la cuenta que al efecto designe la madre, los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será actualizable de acuerdo al IPC. Los padres abonarán los gastos extraordinarios por mitad.

En cuanto a la división de la cosa común: El artículo 232.12.1 del Cc Catalán establece que en los casos de nulidad, separación y divorcio se podrá realizar simultáneamente por cualquiera de los cónyuges la división de los bienes comunes.

Solicitada la división de la cosa en común por el esposo en el suplico de su contestación a la demanda de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de Sant Feliu de Llobregat y local bajos debemos acoger la petición en aplicación de lo dispuesto en el artículo expresado, a llevar a cabo en ejecución de sentencia y por los trámites del art.806 de la LEC ,

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

Siendo la parte dispositiva del auto: SE ACLARA la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2013 en el sentido de añadir al Fallo de la Sentencia lo siguiente : El uso del que fuera domicilio familiar se adjudica al padre por un plazo de dos años desde la notificación de la presente resolución, dado que ha resultado acreditado que el menor residirá ordinariamente con la madre en el domicilio que ésta ha alquilado y a que en esta sentencia se procederá a la división de la cosa común'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia es objeto de recurso por el demandante, Sr. Ambrosio y de impugnación por el Ministerio Fiscal. Ambos combaten los pronunciamientos relativos a la guarda del hijo común Enrique y a la pensión de alimentos establecida para el menor con cargo al Sr. Ambrosio y solicitan se acuerde la guarda compartida por semanas alternas del hijo siendo de cargo de cada progenitor los gastos ordinarios de alimentación durante el tiempo que el menor esté en su compañía y por mitad los gastos ordinarios de educación-libros, matrículas, eventual uniforme escolar y todos los extraordinarios consensuados por las partes o decididos por uno de ellos previa autorización judicial , ya sean escolares o extraescolares, sanitarios o de cualquier otra índole.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, pese a las consideraciones que efectúa sobre la falta de comunicación entre los progenitores y que el apelante recoge en la alegación tercera del escrito de recurso, finalmente atribuye de facto la guarda compartida cuando establece un régimen de comunicación del padre con el hijo en periodo lectivo de dos días interesemanales con pernocta. Y es que, de lo actuado y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 233-9 a 233-11 del Código Civil de Catalunya, no hay razón que justifique una atribución distinta en interés del hijo común menor de edad. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación no concurre en ninguno de los progenitores circunstancias que les impidan llevar a cabo adecuadamente y de conformidad con los intereses del menor una guarda compartida. El Sr. Ambrosio viene cumpliendo sin problema el sistema de visitas establecido y la madre expresamente ha manifestado que no tiene inconveniente en que el hijo, Enrique , pernocte dos días intersemanales con el padre (concretamente lunes y martes).

Consecuentemente procede acoger el primer motivo de recurso sin que proceda alterar el reparto de tiempos dado que el vigente -ya establecido al tiempo del dictado de las medidas provisionales previas resulta en estos momento adecuado y no hay constancia de que perjudique al menor. Ello sin perjuicio de lo que ambos progenitores puedan acordar en aras de procurar el mayor beneficio para el hijo común.

TERCERO.-El Sr. Ambrosio y el Ministerio Fiscal solicitan se suprima la pensión de alimentos establecida en cuantía de 500 euros mensuales con cargo al Sr. Ambrosio y se establezca una asunción por mitad de todos aquellos gastos distintos a la manutención en sentido estricto.

Derivado de la atribución compartida de la guarda procede efectivamente regular el sistema de contribución de ambos progenitores en los gastos comunes del hijo menor de edad Enrique nacido el NUM001 de 2006.

Debe ser indicado a propósito de esta cuestión que la obligación alimentaria prevista en el artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya (CCC) deberá ser también compartida por ambos progenitores. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar en su caso otras proporciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-9 CCC.

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los cónyuges para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres aunque estos tengan diferentes ingresos. Como indica la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 'la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplar las diferentes capacidades económicas de aquellos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios' ( SSTSJC de 5 de septiembre de 2008 , 3 de marzo de 2010 ).

Las variables que deben ser consideradas para resolver sobre la pensión de alimentos son dos, de una parte las necesidades del hijo común menor de edad y de otra la capacidad económica de ambos progenitores.

El hijo común asiste a la Escola Mireia de Barcelona cuyo coste mensual es de 267 euros aproximadamente al que debe adicionarse los 15 euros por salidas programadas por el centro escolar. Al margen de este gasto específico tiene aquellos propios de la edad al no constar necesidades especiales (folio 228).

En cuanto a la capacidad económica de ambos progenitores, de la prueba efectivamente practicada se extrae que el Sr. Ambrosio reside en Sant Feliu de Llobregat en la vivienda que fuera familiar y que le fue atribuida por auto de 22 de marzo aclaratorio de la sentencia dictada y por el plazo de 2 años. La citada vivienda fue adquirida en el año 2005, es de titularidad conjunta y tiene una carga hipotecaria actualmente asumida en su totalidad por el Sr. Ambrosio a la espera de efectuar las liquidaciones oportunas al tiempo de la efectiva división del bien declarada en la sentencia apelada. El Sr. Ambrosio es autónomo y regenta una tienda de muebles de cocina. Admite ingresar 1350 euros mensuales, en el IRPF del 2010 aportado constan unos ingresos anuales de 15.508 euros pero sus gastos fijos conocidos y acreditados: 656 euros cuota hipotecaria, 150 euros colegio hijo común, 179 euros cuota préstamo personal vehículo (cuyo último vencimiento es en julio de 2017) y 254 cuota autónomo, adicionados al IBI de la vivienda familiar y del local donde desarrolla su actividad, Seguros Sociales y su propio sustento superan el importe neto percibido, (folios 95, 160,171,164). Admite que en la cuenta de su negocio tenía 23.000 euros y afirma que únicamente le quedan 13.000 pero no hay constancia de esa descapitalización en la cuantía expresada al no haberse aportado la documentación de la cuenta corriente. En el acto admite tener capacidad adquisitiva para realizar viajes en periodo vacacional.

La Sra. Ascension trabaja como auxiliar administrativa e ingresa 1186 euros por catorce pagas. Reside en una vivienda de alquiler cerca del colegio del hijo y de su trabajo en la C/Sicilia por la que paga una renta de 750 euros mensuales. Tras la ruptura ocurrida en el año 2011 ambos se repartieron por mitad 60.000 euros de una cuenta común. (folio 23).

Ambos tienen un plan de ahorro proindiviso de 24.000 euros cuya inversión fine en abril de 2016 respecto de la cual en la demanda se indica que fue el Sr. Ambrosio quien reunió la citada cantidad lo que denota una capacidad de ahorro anterior (folio 92)

Los gastos ordinarios del hijo común incardinables en el concepto legal de alimentos, son como ya ha quedado dicho, los normales de la edad al no constar necesidades especiales. Ambos tienen la carga hipotecaria que deben asumir conforme a lo dispuesto en el título constitutivo de la referida obligación, esto es en la escritura pública de préstamo hipotecario.

Con estos datos este tribunal entiende que no cabe fijar una pensión de alimentos para el hijo común y con cargo al Sr. Ambrosio como lo hace la sentencia apelada. Se estima procedente en este caso establecer que cada uno de los progenitores asuma los gastos ordinarios del hijo comprendidos en la pensión de alimentos y subsumibles en el término de manutención en sentido estricto, esto es la comida, la higiene y habitación cuando lo tenga en su compañía. Los restantes gastos del hijo común distintos a la manutención tales como los gastos de educación reglada, material escolar, sanidad, vestido y calzado, deberán ser asumidos de forma conjunta mediante la aportación a una cuenta conjunta donde cada uno de los progenitores aportará la cantidad de 250 euros el padre y 125 euros la madre. La citada cuenta deberá ser administrada por uno de los progenitores cada curso escolar, alternativamente, comenzando en el curso presente por la madre, y en el mes de julio deberá pasar extracto de los ingresos y gastos para el año siguiente. También en esta cuenta se ingresarán las cuotas correspondientes a los gastos extraescolares entendiendo por estos, como ya se ha expresado aquellos que no forman parte de la escolaridad reglada ordinaria y que consisten como ya se ha dicho en actividades formativas complementarias escogidas de común acuerdo por ambos progenitores y sobre las que debe existir acuerdo tanto en su realización como en el porcentaje de participación de cada uno de los padres en la asunción del gasto. En caso de desacuerdo deberá acudirse a proceso de mediación y si no fuera posible alcanzar una solución por esta vía, podrá someterse la conveniencia del gasto a la decisión judicial dirimente en el marco de un procedimiento para resolver las discrepancias en el ejercicio de la responsabilidad parental. Al margen de tales gastos ambos progenitores deberán asumir por mitad los gastos extraordinarios que son aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles, para los que no será necesario el consenso por su habitual carácter urgente, pero si la notificación al otro progenitor del gasto, su naturaleza e importe.En punto a los gastos extraordinarios y extraescolares, la sentencia los define de forma incompleta y alejada del criterio que viene manteniendo este tribunal. Este pronunciamiento no ha sido expresamente recurrido por las partes. Sin embargo esta materia, sustraída al principio dispositivo, debe ser objeto de examen de oficio y atendido lo expuesto procede integrar la resolución en beneficio e interés del hijo menor, indicando que 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Esto no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los pretenda pueda pedir la conformidad sobre estos gastos 'a priori' con la finalidad de evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la LEC pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por lo tanto de extraordinarios.

Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial' ( Sentencias de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 y de 15 de julio de 2011 ).

Ambos conceptos pueden ser también domiciliados en la cuenta conjunta antes expresada para mayor seguridad de las partes en el control y seguimiento del gasto en interés del hijo común.

Por último debe ser indicado que los gastos de escolaridad, material escolar y matrículas se consideran pensión de alimentos.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JORGE XIPELL SUAZO en nombre y representación de DON Ambrosio y la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2013 aclarada por auto de fecha 22 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Feliu de Llobregat .en sede de divorcio contencioso número 953/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Acordar la guarda compartida del hijo común con el reparto de tiempos que la sentencia apelada consigna.

2º.- Establecer que cada uno de los progenitores asuma los gastos ordinarios del hijo comprendidos en la pensión de alimentos y subsumibles en el término de manutención en sentido estricto, esto es la comida, la higiene y habitación cuando lo tenga en su compañía. Los restantes gastos del hijo común distintos a la manutención tales como los gastos de educación reglada, material escolar, sanidad, vestido y calzado, deberán ser asumidos de forma conjunta mediante la aportación a una cuenta conjunta donde cada uno de los progenitores aportará la cantidad de 250 euros el padre y 125 euros la madre. La citada cuenta deberá ser administrada por uno de los progenitores cada curso escolar, alternativamente, comenzando en el curso presente por la madre, y en el mes de julio deberá pasar extracto de los ingresos y gastos para el año siguiente. También en esta cuenta se ingresarán las cuotas correspondientes a los gastos extraescolares entendiendo por estos, como ya se ha expresado aquellos que no forman parte de la escolaridad reglada ordinaria y que consisten como ya se ha dicho en actividades formativas complementarias escogidas de común acuerdo por ambos progenitores y sobre las que debe existir acuerdo tanto en su realización como en el porcentaje de participación de cada uno de los padres en la asunción del gasto. En caso de desacuerdo deberá acudirse a proceso de mediación y si no fuera posible alcanzar una solución por esta vía, podrá someterse la conveniencia del gasto a la decisión judicial dirimente en el marco de un procedimiento para resolver las discrepancias en el ejercicio de la responsabilidad parental. Al margen de tales gastos ambos progenitores deberán asumir por mitad los gastos extraordinarios que son aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles, para los que no será necesario el consenso por su habitual carácter urgente, pero si la notificación al otro progenitor del gasto, su naturaleza e importe.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.