Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 392/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 392/2014 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 465/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 202/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, 5 de mayo de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 465/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de Estanislao Y Sagrario representados por el procurador ANA SALINAS PARRA y defendido por el abogado Jose A. Jorques Piquer, contra CATALUNYA BANC S.A representado por el procurador ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y defendidopor el abogado Ignasi Fernández de Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte , contra la Sentencia dictada el día veinte de enero de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' F A L L O

Que estimando la demanda interpuesta por D. Estanislao y Dª. Sagrario contra CATALUNYA BANC SA., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de fechas 22/02/2004, 20/12/2005, 22/12/2004 y 15/08/2005, para la adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES, y en consecuencia, se condena a CATALUNYA BANC, SA a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo a favor del actor: la resultante de la devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, 4.990,92 EUR, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses legales desde su percepción, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, 15.000 EUR, con sus intereses legales desde la formalización de las órdenes de compra venta y con expresa imposición de las costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc S.A mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14 de abril de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia

Estanislao y Sagrario promovieron en abril de 2013 una acción vinculada a las sucesivas compras de un determinado producto financiero (participaciones preferentes) entre febrero de 2001 y diciembre de 2005, invocando como razón justificativa de su acción con carácter principal la invalidez de las compras por error vicio del consentimiento, asentado básicamente en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos, Caixa d'Estalvis de Catalunya, de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.

La entidad de crédito demandada, amén de comunicar un hecho nuevo relevante ocurrido tras el inicio del proceso (formalización en julio de 2013 del obligado canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y la subsiguiente aceptación por los ahora demandantes de la oferta pública de compra de esas acciones proferida por el Fondo de Garantía de Depósitos) y de invocar la caducidad de la acción, negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de negar también cualquier clase de incumplimiento de obligaciones post-contractuales.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que, tras descartar la caducidad de la acción y afirmar la pervivencia del interés legítimo de los actores no obstante la transmisión de las preferentes en el marco de la operación diseñada por el FROB, estima la acción de nulidad por error-vicio, al apreciar que Caixa Catalunya, comercializadora del producto financiero contratado, no proporcionó suficiente información previa, con los efectos restitutorios recíprocos correspondientes.

Contra dicha sentencia se alza la entidad de crédito demandada.

SEGUNDO.-Presupuestos fácticos del litigio

Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:

1º/ los consortes Estanislao y Sagrario eran clientes a comienzos del presente siglo de Caixa d'Estalvis de Catalunya, sucursal de Cerdanyola del Vallès, con cuya entidad venían desarrollando de antiguo operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y de ahorro (depósito a plazo);

2º/ el día 2 de febrero de 2001 los mencionados clientes suscribieron una orden de compra de dos participaciones preferentes serie B por valor de 1.000 euros cada una, correspondientes a la emisión de enero de ese año efectuada por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, filial al 100% de Caixa Catalunya, con domicilio en Grand Cayman, Islas Cayman, por un total de 180 millones de euros;

3º/ en fecha 21 de octubre de 2004 dichas personas físicas adquirieron 12 participaciones preferentes serie A correspondientes a una emisión de agosto de 1999 efectuada por la filial antes mencionada; el 15 de agosto de 2005 se hicieron con otras 8 también de la serie A y finalmente el 20 de diciembre de ese año, otras 3 serie B, totalizando una inversión de 25.000 euros, habiendo recibido puntualmente los rendimientos convenidos del producto hasta diciembre de 2011;

4º/ en fecha 27 de septiembre de 2011 Estanislao y Sagrario vendieron 10 de las participaciones de la serie A por un importe de 10.038,56 euros;

5º/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;

6º/ en fecha 8 de julio de 2013 Estanislao y Sagrario aceptaron la oferta de adquisición de acciones formulada por el FGD, procediendo a la venta a esa entidad de las 3.196 acciones de Catalunya Banc -valoradas en 5.789,94 euros- que le correspondieron en el canje de sus participaciones preferentes, recibiendo a cambio 4.990,92 euros;

7º/ la acción judicial que motiva la presente litis había sido interpuesta el 12 de abril de 2013.

TERCERO.-Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la inversión efectuada por los demandantes tenía por objeto valores negociables perteneciente a varias emisiones globales a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la entidad matriz en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

Es incontrovertido que los títulos adquiridos por los señores Estanislao / Sagrario constituyen participaciones preferentes, ya que los folletos de las respectivas emisiones incorporados a los autos así lo evidencian, con la particularidad de que Caixa Catalunya, propietaria al 100% de la entidad emisora, asumía la garantía solidaria e irrevocable sobre cada emisión.

En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.

Por último, los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.-Supuesta caducidad de la acción

Como ya se avanzó, la sentencia apelada considera que la acción de nulidad promovida con carácter principal por los demandantes no se hallaba caducada en la fecha de la demanda, ya que en los contratos de tracto sucesivo, como son los aquí enjuiciados, el plazo de cuatro años prevenido en el artículo 1301 CC no comienza a correr desde la mera suscripción de los títulos ya que la consumación de la relación global no se produce sino hasta el agotamiento de sus efectos.

La recurrente no discute que el expresado plazo legal sea de caducidad sino que reitera su tesis conforme a la cual el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe identificarse con la fecha de la contratación del producto financiero, ya que en ese momento queda consumado el contrato de tracto único consistente en la suscripción de las obligaciones subordinadas, sin perjuicio del inicio a continuación de otra relación contractual, esta sí de tracto sucesivo, que tiene por objeto el depósito y la administración de los valores.

Dicha tesis no puede ser acogida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 -citada por la sentencia apelada- ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción, debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal en sentencia de 15 de marzo de 2014 recordó que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya que sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

También ha sostenido este tribunal en sentencia de 27 de noviembre de 2014 , reiterada por la de 27 de febrero de 2015 , que es inaceptable por artificiosa la pretensión de la entidad bancaria comercializadora de productos de financiación subordinada - emitidos por ella misma o por una filial- de escindir su relación con el inversor en dos subespecies negociales distintas (comercialización del producto con la materialización de la orden de compra, operación de tracto sucesivo, y depósito y administración de valores, relación de tracto sucesivo), ya que el vínculo contractual instaurado entre las partes es global y atiende a la integridad del servicio de inversión (contratación del producto, pago periódico del cupón, colocación en su caso en el mercado secundario) proporcionado al cliente.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente; mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB.

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual antes de los cuatro años anteriores a la presentación de la demanda (al menos hasta el año 2011 la relación se desarrolló con toda normalidad), es fácil concluir que promovieron el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

QUINTO.-Servicio de comercialización a cargo de la entidad de crédito

La sentencia de primera instancia subraya que el producto financiero contratado en la oficina de Caixa Catalunya de Cerdanyola por los clientes Estanislao / Sagrario no era adecuado para su perfil inversor conservador.

La entidad bancaria negó haber prestado a sus clientes Sagrario y Estanislao un auténtico servicio de asesoramiento en el sentido recogido en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE ( STJUE de 30 de mayo de 2013 y STS 20 de enero de 2014 ): se da esa hipótesis cuando se efectúa una 'recomendación personalizada a un inversor' que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. Dicho servicio de asesoramiento financiero constituye una 'actividad complementaria' de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, según estableciera el artículo 63 LMV en su redacción originaria.

Sin embargo, la declaración de quien fuera empleado de esa oficina bancaria en aquellos años ( Francisco ), única prueba desarrollada al efecto, desmiente la posición de la demandada, ya que explicó una forma de proceder reveladora de tal función asesora; en particular, refirió que en atención al perfil de los mencionados clientes les recomendó un determinado producto, las participaciones preferentes, caracterizado por la seguridad, la rentabilidad y la liquidez.

Con todo, la cuestión no es decisiva toda vez que, como reconoce la propia demandada, toda comercialización debe ir precedida de las obligaciones informativas previstas en la normativa entonces vigente.

Aunque no resulte de aplicación al caso -por lo que se refiere a las suscripciones de preferentes llevadas a cabo en 2001 y 2007- la abierta distinción introducida por la normativa MiFID acerca de las obligaciones de informarse a cargo de la empresa de servicios de inversión según actúe como mera comercializadora (test de conveniencia) o bien desarrolle funciones de asesoramiento en materia de inversión (test de idoneidad), aquella apreciación no es irrelevante, toda vez que el originario artículo 79.1 LMV ya imponía a las empresas de servicios de inversión, en méritos de la regla de buena práctica encerrada en la expresión 'conoce a tu cliente', la necesidad de asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes, especificando el artículo 4.1 del anexo del Decreto 629/1993 que las entidades debían informarse sobre la situación financiera y experiencia inversora de los clientes e incluso de sus objetivos de inversión cuando ello sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

SEXTO.-La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que la participación preferente constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (ya se ha visto que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).

Tales exigencias se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

En el orden jurisprudencial y a modo de precedente cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , la cual, con apoyo en la doctrina de la sentencia del propio tribunal de 18 de abril de 2013 , aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el Supremo que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

En cambio, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio , 2 de julio y 8 de septiembre de 2014 versan sobre contratos de depósito y administración de carteras y todos esos casos se descarta toda responsabilidad contractual de las empresas de servicios, que se limitaron a cumplir la orden de compra recibida del cliente de un determinado producto estructurado, previa información de su naturaleza y riesgos, por lo demás adecuados a los conocimientos y experiencia inversora de los clientes.

SÉPTIMO.- Déficit informativo previo determinante del error en el consentimiento de los inversores

El análisis del segundo apartado del recurso debe conducirnos a afirmar el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión, en consonancia con las argumentaciones de la sentencia apelada.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por los inversores demandantes es procesalmente un hecho negativo.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto satisfactoriamente.

No hay constancia expresa de las circunstancias que precedieron a la suscripción de preferentes por los señores Sagrario / Estanislao .

Inexplicablemente la parte demandada dejó de instar la práctica de la prueba de interrogatorio de ambos no obstante haber propuesto su declaración en la audiencia previa, dejando escapar así un medio de incalculable valor para establecer la verdad de lo ocurrido.

De otro lado, la declaración del bancario señor Francisco nos pone sobre la pista de que las participaciones preferentes eran anunciadas como un producto de la máxima seguridad, de alta rentabilidad y de liquidez inmediata.

Respecto de esta última característica del producto hay que decir que por su trascendencia en la elección del inversor exigía la inexcusable información al cliente de que la liquidez era contingente, no estructural; en otras palabras, debía informarse expresamente de que el producto era por definición perpetuo (así lo enfatiza el apartado 2.4.1.1 del folleto de la emisión) y que su liquidez dependía del mercado, ya que estaba supeditada a la existencia de demanda en el mercado secundario, circunstancia que ciertamente se daba en los florecientes primeros años del siglo XXI pero que -como es también notorio- desapareció abruptamente tras la crisis financiera de 2008.

Es de subrayar que la circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá de seis años no excusa la pasividad probatoria de Catalunya Banc, ya que, con independencia de que en esta litis no está en cuestión ninguna de las órdenes de compra, la entidad debe acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le dirija.

Desde otro punto de vista, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que los demandantes, cuyo nivel de estudios no consta, gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor en los años de 2001 a 2005.

Cabe establecer, en definitiva, que los señores Estanislao / Sagrario eran inversores de perfil conservador y que Caixa Catalunya no acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas, tanto más exigibles dado el acusado riesgo del producto financiero contratado.

OCTAVO.-De las costas y del depósito para recurrir

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la entidad demandada apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

NOVENO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A contra la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2014 por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.