Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 112/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 202/2015
Barcelona, 23 de marzo de 2105
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita Noblejas Negrillo (ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 112/2014
Divorcio Contencioso nº 441/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona
Apelante: María Inmaculada
Abogada: Emilia Santiso Morlans
Procurador: Ernesto Huguet Fornaguera
Oponente: Amador
Abogada: Lourdes Torres Prat
Procurador: Jesús Sanz López
y el Minsiterio Fiscal, impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30 de Julio de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto, con estimación de la demanda interpuesta, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña. María Inmaculada y Don. Amador , con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas se establece: 1º) la potestad parental del único hijo menor de edad, Bernardo , será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose su guarda ordinaria a la madre sin perjuicio del régimen de estancia y relación padre-hijo que libremente acuerden entre el padre y la madre en cada momento atendiendo también a los deseos de aquel, dada su edad de catorce años.

2º) el uso del último domicilio familiar se atribuye a la madre mientras dicho hijo sea menor de edad; por este uso deberá hacerse cargo de los gastos de suministros y de comunidad ordinarios y del IBI; el pago de la hipoteca, seguro de la vivienda, y los gastos extraordinarios de comunidad se abonarán por mitad conforme al título de propiedad.

3º) el padre deberá ingresar una pensión de 810.97 # mensuales desde el mes de agosto de 2013, este incluido; dicha suma se actualizará anualmente conforme a los incrementos del I.P.C. y deberá abonarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente bancaria designada por la madre.

Además deberá hacer frente en la proporción del 52%, a los gastos extraordinarios de sus hijos (sanitarios, farmacéuticos, óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua particular; así como en la misma proporción a los gastos de libros, matrículas, material escolar, y uniformes o equipamiento deportivo; y también a la mitad del coste de las actividades extraescolares siempre que sobre estas últimas estén de acuerdo ambos progenitores.

4º) se acuerda la división de la cosa común respecto de la que ha sido vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , escalera A, NUM001 , NUM002 y sus dos plazas de aparcamiento, con salvaguarda y sin perjuicio del respeto del derecho de uso establecido a favor de la esposa.

No procede efectuar una especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escritos de oposición y de impugnación respectivamente y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/03/2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por considerar escasa la cuantía de la pensión alimenticia para los tres hijos comunes, que hoy cuentan con 22, 20 y 17 años de edad, solicitando se incremente a 2.550, o subsidiariamente 1.500. En segundo lugar entiende que los gastos extraordinarios deben pagarse a razón de dos tercios el padre y un tercio ella; subsidiariamente 55% y 45% respectivamente.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda pretende se le otorgue a ella mientras los hijos continúen residiendo con la misma y no hayan alcanzado la independencia económica; subsidiariamente, a ella durante los siete años siguientes a que el menor de los hijos alcance la independencia económica. Pide también que se subsane el error de la sentencia en el sentido de que el único bien común es el domicilio que fuera conyugal dado que las dos plazas de parking fueron vendidas, y finalmente, se opone a la división de la cosa común; de mantenerse dicho pronunciamiento, se respete el uso. El ministerio fiscal no se opuso a que se fijara un límite temporal a la atribución de dicho uso tras alcanzar el menor la mayoría de edad.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo vemos que el padre, licenciado por ESADE en Ciencias Empresariales, trabaja como autónomo fundamentalmente para la entidad Nexe, la cual certificó que en 2012 le pagó 3.675 #/mes. En 2011 declaró unos rendimientos de trabajo netos anuales de 2.228 # y unos rendimientos de actividades económicas en estimación directa de 44.003,25 #, o lo que es lo mismo, 3.852,60 #/mes. Ya no da dos horas de clase a la semana en la Escola Superior de Disseny desde 2012. Paga 1.200 de alquiler, 256,72 de cuota de autónomos y 489,84 del auto renting del vehículo que conduce. A la sentencia estaba de baja laboral percibiendo del Fremap 150 # a la semana. En la oposición al recurso manifestó que tal baja terminó en mayo de 2013, y que durante la misma había perdido clientes habida cuenta que trabaja en el tema de auditoría/consultoría, desconociéndose los ingresos que pueda tener en la actualidad. La apelante por su parte, que trabaja de directora ejecutiva en Óptica del Penedés SL, en 2011 declaró unos rendimientos netos de 2.969,83 #/mes. Dicha empresa certificó que en 2012 percibió 44.523,62 # brutos, es decir, 3.710,30 #/mes, y aportó nóminas de dicho año de entre 2.378,26 y 2.422,92 #. El colegio del menor, Bernardo , supone un coste de 421,83 #/mes. La universidad de Franco , que estudia Biotecnología, 5.131,32 # de matrícula, (427,61 #/mes), más nueve cuotas de 513,13 # ( 384,84 #/mes). La universidad de Genoveva , Pompeu Fabra, 1.160,72 # menos 444,80 de descuento, es decir, 615,92 # que prorrateado entre doce hacen 51,32 #/mes. La sentencia fija la pensión para los tres hijos en 810,97 #. En estas condiciones , y teniendo en cuenta que la vivienda que fuera familiar se ha atribuido a la madre -art. 233-20-7 CCC--entendemos que tal suma es acorde con el art. 237 CCC, por lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.

Y en cuanto a la proporción en el pago de los gastos extraordinarios, que la sentencia lo determina a razón del 52% el padre y el 48% la apelante , a la vista de lo expuesto no podemos sino confirmar dicho pronunciamiento.



TERCERO.- Por lo que respecta al uso de la vivienda la sentencia lo atribuye a la apelante mientras que Bernardo sea menor de edad con fundamento en el art. 233-20-1 CCC y en el recurso interesa que se atribuya mientras los hijos residan con ella en la vivienda y no hayan alcanzado la independencia económica, o subsidiariamente durante siete años desde que Bernardo alcance la independencia económica.

El art. 233-20, 2 a 5 CCC viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o éstos sean mayores de edad, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal.

Atendidas las circunstancias del caso, en el que los tres hijos estudiantes continúan viviendo con la apelante , entendemos de conformidad con el ministerio fiscal que es razonable prolongar dicha atribución a los siete años siguientes a que Bernardo haya alcanzado la mayoría de edad.



CUARTO.- Y en lo que se refiere a la división de la cosa común, peticiona la apelante que no se acuerde, o subsidiariamente se respete la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal. Debemos desestimar tal pretensión dado que el art. 232-12 CCC establece que en este tipo de procedimientos cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa, claro está, respetando el uso , tal y como acuerda la sentencia recurrida, por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar este motivo de impugnación.



QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la subsanación del error en que incurre la sentencia respecto de los bienes titularidad de las partes, nada diremos al ser una evidencia que a la hora de dividir sólo se procederá respecto de los bienes que continúen siendo de propiedad común.



SEXTO.- Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. María Inmaculada , y estimando la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 30-7-2013, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 51 de los de Barcelona , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la atribución de la vivienda continuará hasta los siete años siguientes a que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.