Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 498/2014 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00202/2015

BETANZOS Nº 3

ROLLO 498/14

S E N T E N C I A

Nº 202/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a diecinueve de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2009, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, Adelina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO, asistido por el Letrado D. RAMIRO ANDRES LOPEZ CORRAL, y como parte demandada-apelada, Camila , Jose Ángel representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUÍZ, asistido por el Letrado D. DAVID CASTELOS LOPEZ, como demandante-apelado Juan Pedro , representado por el Procurador de los tribunales DOÑA MARIA SALOME MONTEAGUDO LOPEZ y con la dirección del Letrado SANTIAGO LÓPEZ SÁNCHEZ, sobre ACCION DE DESLINDE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS de fecha 2-7-13 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' se estima la demanda presentada por el procurador SR. LOPEZ SANCHEZ en el nombre y representación invocada y, en consecuencia, se declara que el demandante tiene derecho a deslindar su finca DIRECCION000 , sita en el lugar de DIRECCION001 , Sada, con respecto a los demandados, colindantes en los vientos sur y norte en las condiciones indicadas por el perito judicial SR. Eloy en plano elaborado por éste el 10/5/2013 y se condena a los demandados a que consientas que se lleve a cabo el referido deslinde en dichas condiciones. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Pedro , propietario ganancial de una finca sita en Sada (A Coruña) demandó en juicio ordinario a los propietarios de las fincas colindantes por el Norte y por el Sur con la suya para obtener el deslinde de su propiedad, bajo la premisa de que no existe confusión de linderos en relación con los vientos Oeste, por el que la finca se separa de las vecinas mediante dos cómaros o ribazos altos, y Este, en el que el lindero lo marca la carretera que conduce a la localidad de Sada.

La propietaria de la finca colindante con la del actor por el viento Sur es doña Adelina . Los propietarios de la finca del Norte son doña Camila y don Jose Ángel .

El juicio se siguió en rebeldía de doña Adelina y concluyó en primera instancia con sentencia de fecha 2 de julio de 2013 que declaró el derecho del actor a deslindar su finca con respecto a las de los demandados, colindantes en los vientos Sur y Norte, en las condiciones indicadas por el perito judicial Don. Eloy en el plano elaborado por éste el 10/5/2013, condenando a los demandados a que consientan que se lleve a cabo el referido deslinde en dichas condiciones. De la fundamentación jurídica de la sentencia se deriva que, a falta o por insuficiencia de los títulos de propiedad obrantes en autos, el deslinde se ha de practicar por lo que resulta de la posesión, y sobre este particular el Juzgado acoge la solución pericial según la cual los propietarios de la finca colindante por el Norte están en la posesión de todo el terreno que alcanza hasta la valla metálica que actualmente la diferencia de la del actor, con lo que el resto del terreno debe repartirse en la zona donde 'en realidad existe y ha existido siempre el problema' (es decir, en la zona de colindancia entre la finca del actor y la de la Sra. Adelina ) en la forma que indica el plano del perito de 10/5/2013. Este plano es corrección de otro anterior emitido en los mismos autos, que repartía de otra forma el terreno que ocupan en conjunto las tres fincas, y es fruto del acuerdo que en el acto del juicio de fecha 15 de marzo de 2013 alcanzaron las partes personadas a iniciativa y propuesta de la Magistrada titular del Juzgado, según resulta de la grabación digital del acto, de tal modo que se habría de preservar el estado actual de la finca del Norte -delimitada de la del actor mediante una malla metálica- y la superficie documental de la finca del actor (900 m2), fijando en función de ésta el lindero con la del Sur.

La sentencia fue publicada por edictos en el tablón de anuncios del Juzgado para que sirviera de notificación a la demandada rebelde, según consta en la diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2013, y declarada firme por otra de la misma fecha, la cual fue dejada sin efecto mediante diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2014. Se dictó ésta tras comparecer en el Juzgado el día 9 de septiembre de 2014 la Sra. Adelina , advirtiendo que no le había sido notificada la sentencia, lo que se practicó personalmente en el mismo acto. Dentro del plazo legal a contar desde la notificación personal de la sentencia, la representación procesal de la Sra. Adelina interpuso recurso de apelación que esgrime como primer motivo la nulidad de la sentencia y la de todas las actuaciones posteriores a la resolución que acordó el emplazamiento edictal de la demandada, con infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la CE , con efectiva indefensión.

SEGUNDO.- Para la resolución del litigio, en lo que se refiere al primer motivo de apelación, son relevantes los antecedentes siguientes, que resultan de la documentación aportada con el escrito de recurso y del contenido de los autos:

1.- Doña Adelina reside desde 1970 en Oleiros, A Coruña, en el mismo piso NUM000 NUM001 del edificio hoy señalado con el Nº. NUM002 de la AVENIDA000 y antes (hasta 1995) señalado con el nº. NUM003 . Se da la circunstancia que en esa misma vivienda fue emplazada en los autos de juicio de cognición que se siguieron en el Juzgado Núm. Tres de Betanzos en el año 1993 (autos Nº. 8/1993) y que fueron promovidos por el mismo demandante Don Juan Pedro ; y sin duda por ello designó el actor en su demanda el mismo domicilio, aunque con el número de policía anterior.

2.- Admitida a trámite la demanda (auto de 20 de enero de 2010) el Juzgado ordenó el emplazamiento de los demandados.

Los codemandados doña Camila y su esposo don Jose Ángel se personaron en los autos mediante escrito de allanamiento a la demanda.

Tras resultar fallido el emplazamiento de la Sra. Adelina que se intentó -por medio del SCNE de A Coruña- en el nº. NUM003 de la AVENIDA000 (que se corresponde actualmente con una casa tapiada y abandonada), la parte actora solicitó del Juzgado la práctica de diligencias de averiguación del domicilio de la demandada (escrito de fecha 28 de abril de 2010) a las que accedió el Juzgado con el resultado (obtenido de las bases de datos del padrón municipal y de la AEAT, a través del Punto Neutro Judicial) de que el domicilio de la Sra. Adelina radica en el nº. NUM002 NUM000 NUM001 de la AVENIDA000 de Oleiros.

3.- Se intentó en consecuencia -de nuevo por exhorto al decano de A Coruña- el emplazamiento de la Sra. Adelina . El SCNE extendió diligencia negativa en la que aparecen marcadas con rotulador amarillo las frases impresas 'hechas las oportunas averiguaciones, los vecinos manifiestan ( artículo 161. AP 4 LEC )' y 'no saben quién vive en ese domicilio'. En anotación manuscrita el funcionario del SCNE hizo constar que 'en el buzón consta el nombre del demandado' (sic). Está también marcada con rotulador amarillo la frase impresa final según la cual la diligencia se intentó sin efecto, se dejaron los oportunos avisos y ha transcurrido un tiempo prudencial sin que la interesada se personara en el SCNE o autorizara a persona que lo hiciera en su nombre. A la diligencia se adjunta copia de un 'aviso urgente', como 2º y último, fechado el 8/9/2010, sin que conste la hora en que el funcionario se personó en el domicilio. No consta la fecha y hora del primer aviso.

4.- En vista del resultado negativo de la diligencia de emplazamiento personal la parte actora solicitó al juzgado el emplazamiento edictal de la Sra. Adelina , mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2011 en el que se advierte que el domicilio en que se ha intentado resulta de la diligencia de averiguación y que consta en el buzón el nombre de la demandada.

5.- El Juzgado accedió al emplazamiento edictal por medio de diligencia del secretario de fecha 9 de febrero de 2011 y dispuso la fijación del edicto en el tablón de anuncios del Juzgado.

6.- Mediante providencia de fecha 26 de diciembre de 2011 se declaró la rebeldía procesal de doña Adelina y se convocó a las partes a la audiencia previa del juicio ordinario. La providencia ordena la notificación de la misma a la demandada rebelde mediante copia en el tablón de anuncios del juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 497. 1 de la LEC , 'por no ser conocido el domicilio/estar en ignorado paradero la parte demandada'.

TERCERO.-A la vista de los antecedentes expuestos es claro que el emplazamiento edictal de la Sra. Adelina se ordenó a pesar de que, como el actor expresamente advirtió en su escrito de fecha 2 de noviembre de 2011, constaba en autos su domicilio por el resultado de la diligencia de averiguación, y el propio SCNE había comprobado que en el buzón correspondiente figuraba el nombre de la demandada.

El artículo 161 de la LEC dispone en su apartado 4 que en el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Secretario o funcionario designado procurará averiguar si vive allí su destinatario, y sólo si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156.

Sobre la actuación en este caso del SCNE ha de destacarse que si el hecho de aparecer marcadas con rotulador amarillo las frases impresas de la diligencia relativas a las averiguaciones practicadas y su resultado negativo quiere decir que efectivamente se hicieron, llama poderosamente la atención que en un casa de al menos siete plantas, en uno de cuyos buzones figura el nombre de la demandada, ningún vecino haya podido dar razón de quien hace más de cuarenta años reside ininterrumpidamente en la misma vivienda de la planta séptima. Y si, como en este caso hemos de entender, el resultado de las averiguaciones practicadas por el funcionario del SCNE es el que recoge su anotación manuscrita -es decir, que figura el nombre de la Sra. Adelina en uno de los buzones de la casa-, lo que confirma el resultado de las diligencias de averiguación hechas a través del PNJ, el emplazamiento, no siendo posible hacerlo por entrega de la cédula a empleado, familiar u otra persona mayor de catorce años que se encontrare en la vivienda, debió intentarse de nuevo en el mismo domicilio en otro día y hora. No se cumplía, en todo caso, el presupuesto fáctico que autorizaba para realizar el emplazamiento edictal que consiste en que hayan sido negativas la averiguaciones practicadas por el SCNE, no hubiere otros domicilios designados y resulten infructuosas las demás averiguaciones que el Juzgado ordene ( artículo 156. 4 LEC ). Cumple señalar, por último, que la irregularidad del emplazamiento, determinante de su nulidad conforme a lo prevenido en el artículo 166. 1 de la LEC , no puede entenderse sanada conforme a lo prevenido en el apartado 2 de ese mismo artículo, puesto que no consta que la Sra. Adelina se haya dado por enterada en el asunto que se ventiló en el Juzgado Nº. Tres de Betanzos hasta el momento en que, ya dictada la sentencia, solicitó que le fuera notificada personalmente y así se acordó.

También infringió el Juzgado lo dispuesto en el artículo 497. 1 de la LEC , que ordena que la resolución que declare la rebeldía del demandado se le notifique por correo, si su domicilio fuere conocido, y sólo cuando no lo fuere se haga la notificación mediante edictos (regla que, por cierto, rige también en caso de rebeldía para la resolución que ponga fin al proceso, la sentencia en este caso). La providencia de fecha 26 de diciembre de 2011, que declaró la rebeldía procesal de doña Adelina y convocó a las partes a la audiencia previa del juicio ordinario, fue notificada a la demandada rebelde mediante la fijación de copia en el tablón de anuncios del juzgado, bajo la errónea premisa de 'no ser conocido el domicilio/estar en ignorado paradero la parte demandada', cuando lo cierto es que en autos constaba el domicilio de la demandada y además verificado por tres vías: la consulta del padrón municipal y la de la base de datos de la AEAT, a las que se accedió mediante el Punto Neutro Judicial (folios 114 y 115), y la comprobación personal del funcionario del SCNE que dejó constancia de que en uno de los buzones del edificio Nº. NUM002 de la AVENIDA000 figuraba el nombre de la demandada.

CUARTO.- Son muchas las ocasiones en que el Tribunal Constitucional ha relacionado la infracción o relajación de las normas procesales que regulan el emplazamiento con la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24 de la CE ). La STC de 22 de octubre de 2014 (ROJ: STC 169/2014 ) resume la doctrina constitucional al respecto y recuerda, con cita de la STC 122/2013, de 18 de junio , FJ 3 que ' el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5). Ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005, de 28 de febrero , FJ 2 ; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 ; y 245/2006, de 24 de julio , FJ 2)'. En el mismo sentido cita el TC su anterior STC 30/2014, de 24 de febrero , FJ 3.

Haciendo aplicación al caso de la anterior doctrina constitucional (con el añadido de que la indefensión se ha agravado en este caso al eludirse la notificación personal de la providencia que declaró la rebeldía de la demandada), y de conformidad con lo prevenido en los artículos 225 3 º y 227. 1 de la LEC (en relación con los artículos 238 3 º y 240 1 de la LEC ), el recurso debe ser en este caso estimado con declaración de nulidad de las actuaciones seguidas en el Juzgado de Primera Instancia desde que se ordenó el emplazamiento edictal de la codemandada doña Adelina . Las actuaciones se retomarán con entrega al procurador de la referida demandada de copia de la demanda y documentos adjuntos y concesión del correspondiente plazo para contestación a la demanda, preservando la validez de las actuaciones anteriores y, entre ellas, la contestación a la demanda, con allanamiento, de los demás codemandados.

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes ( artículo 398 de la LEC ). Se ordenará la devolución a la recurrente del depósito constituido, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Adelina contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres, que anulamos y dejamos sin efecto, como igualmente anulamos todas las actuaciones procesales anteriores a la sentencia en los autos de juicio ordinario Nº. 648/2009 de dicho Juzgado desde que se acordó el emplazamiento edictal de la codemandada doña Adelina (diligencia de ordenación del secretario de fecha 9 de febrero de 2011); las actuaciones se reanudarán en el Juzgado con entrega al procurador de la referida demandada de copia de la demanda y documentos adjuntos y concesión del correspondiente plazo para contestación a la demanda.

No hacemos especial imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.