Sentencia Civil Nº 202/2015, Juzgado de Primera Instancia - San Bartolomé de Tirajana, Sección 2, Rec 880/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En San Bartolomé de Tirajana a 23 de septiembre de 2015.

Vistos por D. Mariano López Molina, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n º2 de este partido, los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 880/2014, en el que han sido partes: como demandantes D. Artemio y D ª. Marcelina representados por la procuradora D ª. Margarita Martín Rodríguez contra la entidad Banco Santander representada por la procuradora D ª. Gloria Mora Lama.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de diciembre de 2014 resultó turnada a éste Juzgado demanda interpuesta por la procuradora antes referida, por la que en nombre y representación que consta en autos , promovía juicio ordinario contra la demandada antes referida, y en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho sustentadores de su pretensión, terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que, previa estimación de su pretensión, se declarara la nulidad de del contrato de suscripción de diez valores Santander de fecha septiembre de 2007 por importe de 50.000 euros; subsidiariamente la anulabilidad de los referidos contratos por el mismo importe y efectos; de nuevo subsidiariamente se condene a la demandada a que indemnice a los actores en 50.000 euros más interés legal desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la fecha de pago. En todos los casos, se deberá deducir las cantidades que, en su caso, hubiese podido recibir la actora en concepto de cupón, y los importes derivados de la venta de las acciones que se le adjudiquen, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 26 de diciembre de 2014 se admitió a trámite la demanda; acordando dar traslado a la demandada a fin de que en plazo presentara escrito de contestación a la demanda. Presentado dicha contestación en plazo, en la que se oponía a la estimación de las pretensiones ejercitadas de contrario con expresa condena en costas a la actora.

TERCERO.- En el acto de Audiencia Previa las partes, tras manifestar la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Por ambas partes se interesó el recibimiento del pleito a prueba. Declarada la pertinencia de la prueba propuesta, se señaló día y hora para la celebración de juicio.

CUARTO .- Al acto del juicio concurrieron el demandante y los demandados. Practicada la prueba propuesta y admitida se concedió la palabra a las partes, por su orden, para conclusiones, con lo que quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento los actores ejercitan frente a la demandada, BANCO SANTANDER, S.A. acción personal de nulidad o anulabilidad contractual por dolo o error en el consentimiento, y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento de obligaciones legales de información, o alternativamente por dolo incidental, con relación al contrato orden de valores suscrito entre las partes en fecha 11 de septiembre de 2.007, en cuya virtud la actora suscribió con la entidad demandada 120 títulos 'Valores Santander' por un valor nominal total de 50.000 euros . Interesa en cualquier caso la retrocesión de todos los apuntes contables y la restitución recíproca de las prestaciones, con intereses, sin que ninguna de las partes resulte acreedora o deudora por razón del contrato.

Alega de forma resumida el incumplimiento por la entidad demandada del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial del mercado de valores a la hora de comercializar y contratar productos financieros complejos y de alto riesgo (que concreta en el deber de entregar un documento contractual con las características esenciales del producto y sin omisiones significativas; deber de informar de manera clara, precisa y suficiente del riesgo de la inversión; y deber de diligencia y prudencia en el examen del perfil inversor del cliente). Añade que en la suscripción de los 'Valores Santander' no se le facilitó una información adecuada sobre la naturaleza y los riesgos del producto en cuestión atendiendo a su perfil inversor conservador como cliente minorista (sin conocimientos ni experiencia financiera), suscribiendo el contrato (no se realizó el test de conveniencia ni se analizó el perfil inversor del cliente) por la relación de confianza existente con el personal del banco demandado, y al ser ofrecido este producto de forma verbal (no se hizo entrega de folleto informativo con ejemplos claros ni copia del contrato) como 'un depósito de alta rentabilidad', que 'no conllevaba riesgo alguno' y 'con total disponibilidad de capital' de modo que no fue informada sobre la naturaleza y los riesgos inherentes a este producto (se trata de un híbrido financiero entre renta fija y renta variable con riesgos de limitada liquidez, rentabilidad no asegurada, a voluntad del emisor, subordinación en la prelación de créditos en caso de insolvencia del emisor, etc.).

Invoca la aplicación al caso de autos de las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos contenidas en los artículos 1.261 y siguientes del Código Civil (en cuanto a la nulidad por error en el consentimiento y dolo); en la normativa sectorial bancaria, en particular, la Ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de valores, reformada por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre; y el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, y su Anexo -Código General de Conducta de los Mercados de Valores- (actualmente derogado por Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero); y en la normativa de condiciones generales de contratación y de consumidores y usuarios.

SEGUNDO.- La parte demandada se opone a la demanda» interesando su íntegra desestimación, con condena en costas de la parte adversa, basándose, en lo esencial, en los siguientes argumentos: 1°.-Que los actores ya manifestaron a la actora su deseo de suscribir estos contratos 2°.- Que esta parte ha cumplido su deber de informar adecuadamente al cliente sobre la naturaleza, condiciones, características y riesgos de los 'ValoresSantander', y nunca le dijo que consistían en un depósito de alta rentabilidad y sin riesgo: se hizo entrega del Tríptico informativo del contrato, se puso a su disposición la Nota de Valores y se informó periódicamente sobre la evolución del producto; 3°.- Que la actora era plenamente consciente que invertía en unos valores convertibles en acciones de 'Banco Santander' y, por tanto, ligados a la evolución de éstas, con el añadido de percibir un elevado interés fijo o cupón, no concurriendo dolo ni error en el consentimiento (error que caso de apreciarse sería inexcusable); ; 4º.- Que el contrato se ha confirmado por los actos de los demandantes: conoció la evolución de los 'Valores Santander' y no expresó ql inversión no se correspondían con la información recibida, ni instó la nulidad del contrato, percibió los intereses sin reserva alguna y en octubre 5º.- No procede la resolución contractual ni la indemnización de daños y perjuicios, por no concurrir incumplimiento de prescripciones legales, sin que sea de aplicación al caso la normativa MIFID (Ley 47/07 y RD 217/08), ni la normativa de condiciones generales de contratación y de consumidores y usuarios; 6°.-Y por último, niega la existencia de daños y perjuicios que se invocan afirmando que la inversión sigue viva a día de hoy, en forma de acciones de 'Banco Santander', y caso de estimarse la demanda, esta parte tendría que restituir a la actora la cantidad invertida menos los intereses percibidos, y la demandante tendría que reintegrarle las acciones obtenidas en la conversión de los 'Valores Santander', más los dividendos u otros frutos.

TERCERO.- Fijadas las respectivas pretensiones de las partes, con carácter previo a la resolución del caso concreto planteado, es preciso realizar una serie de consideraciones elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia (entre otras resoluciones, Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Valladolid de fecha 13 de diciembre de 2.013 ; Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Santanderde fecha 10 de octubre de 2.013 ; Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Vigo de fecha 30 de julio de 2.014 ; Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 10 de julio de 2.014 ; Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Granada ; Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete de 18 de febrero de 2.014 ) sobre el tipo de producto financiero cuyanulidad se interesa en este juicio, normativa específicamente aplicable, e incidencia del incumplimiento de los deberes de información previstos legalmente en la apreciación de vicios por dolo o error en el consentimiento:

Primera: El producto denominado 'Valores Santander' es un producto financiero comercializado y emitido por el Banco demandado a través de una de sus sociedades participadas (Santander Emisora 150 S.A.U.) y destinado a obtener, a través de clientes suscriptores, financiación suficiente para que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis pudiese llevar a cabo con éxito una OPA sobre la entidad ABN Amro, y a cuyo éxito se vinculaba la forma de ofertar y proporcionar los rendimientos del producto a dichos clientes. Los actores firmaron esa suscripción por importe de 50.000 euros (10 valores de 5.000 €) el 1 de septiembre de 2.007.

Este producto puede ser descrito (atendiendo básicamente al tríptico o folleto elaborado por la entidad -documento n° 9 de la contestación-) del siguiente modo: Los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación, de modo que si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada se pagaría trimestralmente antes del 4 de octubre de 2.008. Los valorestendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones, los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vea eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio. El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un período de canje voluntario. El segundo el 4 de octubre de 2.012 o de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o BancoSantander o supuestos análogos, esto es, el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento, serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal, y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santanderejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o sí abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores, y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor + 2,75%. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

La operación de adquisición de las acciones del banco holandés ABN Amro culminó con éxito, por lo que los demandantes, que no optaron por el canje voluntario, y con cargo a los mencionados intereses, estuvo percibiendo periódicamente y hasta el 4 de octubre de 2.012 un total de 11.998,38 euros en concepto de intereses por los 'Valores Santander'. Igualmente los títulos adquiridos por la actora se convirtieron en 3.858 acciones de Banco Santander, que posteriormente generaron beneficios conforme obra en documento 15 de la contestación.

Segunda: De esta descripción de los valores se desprende que éstos no tenían el capital garantizado, resultando un producto similar a la compra de acciones, puesto que estaban llamados a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones a una fecha determinada, pero que, además, retribuía con un interés fijo hasta que se produjese dicha conversión. El objetivo final, pues, era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, por más que ese riesgo fuese atenuado por los intereses que se recibían a cambio.

La complejidad del producto financiero controvertido, más que en su funcionamiento, estribaba en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose (bien por acudir al canje voluntario, bien por el canje obligatorio llegado el 4 de octubre de 2.012) en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en Bolsa, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el actor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de acciones de una mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado, aunque se trate de una empresa con una fuerte implantación en España como uno de los principales grupos del sector bancario.

Los Valores Santander fueron calificados como producto amarillo, y así se recoge tanto en la propia orden de compra (documentos n° 3 de la demanda y n° 1 de la contestación) como en el Manual de Procedimientos que el Banco Santanderviene aplicando desde 2004 (vigente a la fecha de la contratación objeto de esta litis y que se presenta como documento n° 15 de la contestación), entendiéndose por tal, según se expresa en dicho Manual, aquel cuyo nivel de riesgo y complejidad se considera de tipo medio. Dicha calificación está contenida también en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV (páginas 80 y 81 del documento n° 32 de la contestación).

CUARTO: En cuanto a la legislación aplicable al momento de la contratación, la primera cuestión acerca de la que se debe resolver es la vulneración de normas imperativas. Para ello, por lo tanto, habrá que determinar qué normas son aplicables al contrato de autos, teniendo en cuenta la fecha de su celebración (septiembre de 2007). En el momento de suscripción por los actores de los denominados 'Valores Santander' la normativa actualmente vigente no lo era de aplicación sino que estaban regulados por el RD 629/1993, de 3 de mayo, en cuyo artículo 4 se prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. El artículo 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valoresaplicables a la operación concertada. Y el artículo 16 especificaba la información concreta que había de dar a los clientes, así en su apartado 1 dispone que '(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de Interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'. Y en el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El artículo 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes,

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'

Como se ve, la normativa citada gira en torno a la adecuada información que la entidad debe suministrar al cliente antes de que éste tome su decisión de inversión. Por ello, aunque se formule como motivo de nulidad independiente, se debe reconducir a la cuestión de la validez del consentimiento y del error sufrido, que se aborda a continuación.

QUINTO.- El primer punto de discrepancia que considero necesario tratar, dentro del proceso de formación del consentimiento por los actores , es si se les entregó el tríptico al que hace referencia la demandada en la página 24 de su contestación. A este documento se refiere el artículo 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , que establece:

'1. Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.

La obligación de publicar un folleto no será de aplicación a ninguno de los siguientes tipos de ofertas, que, consecuentemente a los efectos de esta ley, no tendrán la consideración de oferta pública:

a) Una oferta de valores dirigida exclusivamente a inversores cualificados.

b) Una oferta de valores dirigida a menos de 100 personas físicas o jurídicas por Estado miembro, sin incluir los inversores cualificados.

c) Una oferta de valores dirigida a inversores que adquieran valores por un mínimo de 50.000 euros por inversor, para cada oferta separada.

d) Una oferta de valores cuyo valor nominal unitario sea al menos 50.000 euros.

e) Una oferta de valores por un importe total inferior a 2.500.000 euros, cuyo límite se calculará en un período de 12 meses.

2. No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.

3. A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen. A estos efectos se tendrá en cuenta que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no aplicárseles el artículo 25.5.'

En realidad, esta discrepancia podría surgir en función de la fecha de adquisición de los valores, algo sobre lo que ni siquiera se deduce claramente de la demanda, y así consta incluso en el suplico en el que, en vez de fijar una fecha clara de celebración de los contratos cuya nulidad se pretende, se remite al hecho primero de la demanda donde , a su vez, tampoco puede deducirse con claridad la fecha de adquisición. En cualquier caso, más allá de que, como afirma la demandada, el documento 3 de la demanda no es una orden de suscripción sino una reserva, al respecto nos remitimos al documento 3 de la contestación también firmado por los actores, las dudas que pudieran plantearse sobre la entrega del tríptico se despejan si se examina el documento 9 de la contestación y y 4-6 de la demanda, firmado por los actores que expresamente indica que ' El ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007...Así mismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba...'.

Y en el 'Tríptico de Condiciones de Emisión de los Valores Santander' se consignan, entre otros, los datos siguientes:

Descripción de la Emisión : - Valor nominal: € 5000. Importe total de la Emisión: € 7.000.000.000. Con garantía de BancoSantander. - Efectos sobre la Emisión de la OPA sobre ABN Amor: i) Si no se adquiere ABN Amor, amortización el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y remuneración a un 7,30% nominal anual (7,50% TAE); ii) Si se adquiere ABN Amro, los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. No hay reembolso del nominal efectivo si se adquiere ABN Amro. - El canje de los Valores y la conversión de las obligaciones convertibles son simultáneos: los inversores reciben acciones Santander cuando ocurra el canje. - Canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4/10/2012. - Otros supuestos de canje: i) voluntario: si pudiendo pagar remuneración,Santander decide no pagarla; y ii) obligatorio: concurso o liquidación del emisor o Santander y supuestos similares. - Para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento. - Remuneración no asegurada desde la adquisición de ABN Amro: i)Santander puede decidir no pagar y abrir periodo de canje voluntario; y ii) no habrá remuneración en ningún caso si no existe Beneficio Distribuible o lo impide la normativa de recursos propios aplicable al Grupo Santander. - Tipo de interés nominal anual: 7,30% hasta el 4/10/08. Euribor+2,75% desde entonces.

Características esenciales de los Valores si no se adquiere ABN Amro o, de adquirirse, hasta la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles: Si llegado el 27 de julio de 2008, el Consorcio no hubiese adquirido ABN Amro, los Valores serán un valor de renta fija con vencimiento a un año. Concretamente, los Valores devengarán en este caso una remuneración a un tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serán amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada y no pagada, el 4 de octubre de 2008. La remuneración se pagará trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de 2008.

Características esenciales de los Valores si se adquiere ABN Amor, desde la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles: A.- Carácter canjeable: Si antes del 27 de julio de 2008 el Consorcio adquiere ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estará obligado a emitir las Obligaciones Necesariamente Convertibles y el Emisor estará obligado a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008. En caso de emitirse las Obligaciones Necesariamente Convertibles y desde ese momento, los Valores pasarán a ser canjeables por las Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, serán necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander... B.- Supuestos de canje: El canje de los Valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles (y automática conversión de éstas por acciones) podrá ser: i) Voluntario, a decisión de los titulares de los Valores: 1.- El 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; y 2.- Si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración descritas en el apartado D, o siendo dichas restricciones parcialmente aplicables, el Emisor optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntario. ii) Obligatorio, el 4 de octubre de 2012... En otras palabras, el 4 de octubre de 2012 todos los Valores que se encuentren en circulación en ese momento serán obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander. C.- Precio de Canje y Conversión: Cada Valor serán canjeado, en su caso, por una (1) Obligación Necesariamente Convertible. Por su parte, a efectos de la conversión en acciones de Banco Santander: i) las Obligaciones Necesariamente Convertibles se valorarán por € 5000; y ii) las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santanderen los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de Conversión') . D.- Posibilidad de no declaración de la remuneración: Desde la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles, los inversores no tendrán asegurada la percepción de la remuneración... F.- Rango de los Valores: Una vez emitidas las Obligaciones Necesariamente Convertibles, los Valores tendrán carácter subordinado. Esto es, los Valores se situarán, en orden de prelación: i) por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor, así como de los tenedores de Participaciones Preferentes y valores equiparables a éstas emitidas por el Emisor; y ii) por delante de las acciones ordinarias del Emisor...

Por tanto, claramente resulta que una lectura del contenido del tríptico, como la que los actores firmaron haber realizado, permite comprender la naturaleza y características de funcionamiento del producto 'Valores Santander', así como, no sólo de los beneficios de remuneración en los diversos periodos, sino también del riesgo final derivado de su adquisición, que no era otro que el propio de la adquisición de acciones, y muy en particular que no se estaba en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución sólo cabía en el caso de que no prosperara OPA.

Y no puede, por el contrario, tenerse por acreditada, sin prueba alguna que así lo corrobore, la afirmación que hacen los actores de que no les fue entregado el tríptico, pues, como señaló la STS. de 3 de abril de 2.003 , 'existe la presunción 'iuris tantum' de que quien firma un documento conoce y admite su total contenido, salvo que pruebe lo contrario' . Y en el mismo sentido la SAP. de Asturias (Sección 5ª) de 15 de marzo de 2-013 , en la cual se afirma que La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, - básicamente, que conoce los riesgos de la operación -, no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, (pues) no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en el articulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone' .

En este caso, además de lo ya dicho sobre la firma por los actores del tríptico informativo, consta igualmente el deseo por los actores de conocer las características de este producto, así consta en documento3 de la contestación con la firma también de los actores. La empleada de la entidad bancaria afirmó que el tríptico les fue entregado a los clientes al tiempo de contratar, y que les explicó las características del producto sin que se desprenda de lo declarado por esta empleada, como en otros litigios contra entidades bancarias, ningún atisbo de poca formación o conocimiento de este producto en la sra. Rosa , al contrario, la misma tenía un perfecto conocimiento y explicó correctamente las características de este producto en la vista.

Pero es que además tampoco puede obviarse la información que con posterioridad a la firma de la orden de adquisición de los Valores Santander le fue remitida a los actores , y no sólo la referente al abono de la correspondiente remuneración, la de carácter fiscal y la relativa a las acciones adjudicadas en virtud del canje obligatorio, sino muy en particular la remitida a todos los inversores en el mismo mes de octubre de 2.007, que obra como documento número 10 de los aportados con el escrito de contestación, --, y que era del tenor literal siguiente:

'Me complace informarle que se ha completado con éxito la Opa sobre el banco ABN-AMRO...

Como consecuencia de lo anterior no será de aplicación la amortización anticipada, en efectivo, de los Valores Santander el 4 de octubre de 2008. Estos Valores pasan a ser necesariamente convertibles en acciones Santander. La conversión, si así lo desea, podrá producirse en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años, esto es, el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011. Los Valores en circulación el 4 de octubre de 2012 serán automáticamente convertidos en acciones Santander.

El precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión ha quedado establecido en 16,04 euros por acción.

Este precio resulta de aplicar un 116% (la prima de conversión contemplada en el Folleto) a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción de Banco Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que ha sido 13,83 euros.

El número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada Valor Santander a efectos de conversión ha quedado fijado en 311,76 acciones por cada Valor.

Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada Valor Santander (5.000 euros) por el precio de referencia antes indicado (16,04 euros)' .

Sin embargo, no consta que por parte de los actores se realizara en tal momento reclamación o protesta de clase alguna, lo que viene a constituir también una presunción de que fue informado y era conocedor de las características y funcionamiento de los Valores Santander que adquirió. Por todo lo expuesto debe desestimarse la pretensión de nulidad interesada

SEXTO. Con carácter subsidiario, la actora interesa la anulabilidad del contrato, entendiendo que existió en los actores un error sustancial sobre el propio objeto de la orden de suscripción al no disponer de la información necesaria, error imputable a la entidad demandada que omitió toda información previa sobre los valores y en el momento de la contratación incumplió las obligaciones que le correspondían como entidad financiera que oferta productos o servicios financieros, esto es, de su deber de actuar con diligencia y transparencia y de informar de manera clara, correcta, precisa y suficiente al adquirente para que su consentimiento fuera prestado de manera adecuada, lo que determina asimismo la excusabilidad del error padecido por el causante de los ahora demandantes. Y que, por tanto, concurren todos los presupuestos legales y jurisprudenciales para poder concluir que d. Constantino y d ª. Marcelina sufrieron un error en el consentimiento que prestó, y que dicho error fue sustancial e invalidante, determinando en consecuencia la nulidad del contrato litigioso con las consecuencias legales correspondientes.

En cuanto al error vicio, señala la citada STS. de 20 de enero de 2.014 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo , ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta , de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable . La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Es evidente, que para la apreciación del error, debe tenerse en cuenta las condiciones personales del sujeto que lo sufre especialmente ante el tipo de contratación que contemplamos, y así se viene haciendo ya desde una sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1910 , pero también en otras posteriores como las de 22 de marzo de 1924, como las del 28 de febrero de 1974, 9 de octubre de 1981, 18 de abril de 1978, 4 de enero de 1982, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, etc.. Se hace necesario, por lo tanto, tener en cuenta, sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, respecto de las obligaciones de la entidad financiera, los particulares circunstancias personales que concurren en el cliente, y ello efectos de comprobar si el error, en atención a sus circunstancias, pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero, sin olvidar, como en la citada sentencia de 14 de febrero de 1994 esa condición de la persona, que en principio, se atiene a los principios de buena fe, que rigen todas las relaciones contractuales, también la condición de la otra parte contratante, cuando el error puede ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de esta, es decir, de la entidad financiera. En este sentido, debemos tener en cuenta que no puede exigirse una obligada desconfianza por parte del cliente hacia aquel con quien contrata, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1964 y que el propio Tribunal Supremo, en sentencia del 26 de noviembre de 1996 , llega a admitir que el cliente puede haber sido inducido al error por la conducta del vendedor que no es necesaria que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos.

SÉPTIMO.- Debe añadirse que, conforme precedente doctrina jurisprudencial y en función de las anteriores consideraciones, el producto financiero 'Valores Santander' no puede merecer la calificación de producto complejo puesto que no nos encontremos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado para la parte demandante que la inversión en otros productos financieros (como las acciones ), pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario. No se entiende que en el caso de los 'Valores Santander' se diga que la intención de los demandantes era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los 'Valores Santander' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito. ; si los actores suscribieron la orden de adquisición de 10 ValoresSantander por un importe nominal de 50.000 euros -, eran personas de formación universitaria, incluso habiendo sido d. Constantino socio único y administrador de una S.L., y teniendo previamente los actores acciones en otra entidad tal y como se dice en la demanda, se trataba de un producto, calificado de 'Amarillo' , apto para su ofrecimiento a estas personas que ya tenían perfil inversor -; y si dispuso antes de la contratación de la suficiente información en términos aptos para comprenden las características y funcionamiento del producto así como los riesgos que pudieran derivarse de contratación, no puede admitirse ni la existencia de error esencial por parte de los actores ni menos su carácter de excusable.

Y por ello ha de ser rechazado igualmente la anulabilidad e, igualmente, los daños y perjuicios alegados por la actora por los motivos expuestos en esta resolución. Los riesgos que pudieran derivarse de la contratación fueron ya explicados suficientemente, comprendidos por los actores, recibiendo con posterioridad información sobre la evolución de la inversión por medio de correspondencia enviada por la entidad bancaria ( docs 10,23,45 a 47 de la contestación), sin que conste objeción alguna o queja al respecto por los actores que, 7 años después de la contratación, fue cuando interpusieron la demanda. No basta con afirmar la existencia de un daño o perjuicio, sabido es que para apreciar la culpa contractual generadora de daños y perjuicios, debe ser suficientemente acreditada por parte del que la alega; en este caso, ninguna negligencia existió por parte de la entidad bancaria en la comercialización de este producto ni en su información a los actores por lo ya expuesto. El riesgo inherente a la fluctuación de las acciones de la entidad bancaria en el mercado de valores no puede ser achacado a la demandada.

OCTAVO. En cuanto a las costas correspondientes a la Primera Instancia, se ha de indicar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC , en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, seguir el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 , - en el que se contemplaba la facultad de Juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas -, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307), RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del Juez (SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528), RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse ésta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro Ordenamiento Civil no permite la creación de Doctrina Legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos.

Dudas que concurren en el presente caso, a tenor de la discrepancia existente en la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales sobre la materia objeto de juicio, lo que aconseja la no imposición de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación que habrá de interponerse en el plazo de veinte días, con arreglo a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia la que pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por el Sr. magistrado-juez que la autoriza, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.