Sentencia Civil Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 605/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00202/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
CLL
N.I.G. 33024 42 1 2013 0008989
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000605 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: FILIACION 0000795 /2013
Recurrente: Víctor
Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA
Abogado: BORJA SUAREZ BARROS
Recurrido: Luisa , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: ELISEO FERREIRA MENENDEZ,
Abogado: FRANCISCO JAVIER DIAZ DAPENA,
SENTENCIA Núm. 202/2016.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
En GIJÓN, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJÓN, los Autos de FILIACION nº 795/2013, en ejercicio de acción de impugnación de paternidad
no matrimonial, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJÓN, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 605/2015, en los que aparece como parte
apelante, DON Víctor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER GÓMEZ MENDOZA,

asistido por el Abogado D. BORJA SUÁREZ BARROS, y como parte apelada, DOÑA Luisa , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. ELISEO FERREIRA MENÉNDEZ, asistido por el Abogado D. FRANCISCO
JAVIER DÍAZ DAPENA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL, como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de Junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- La desestimación de la demanda formulada por Dº Javier Gómez Mendoza, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Víctor , absolviendo a los demandados, Dª Luisa y Dº Fermín , de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

Cada parte pagara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Víctor , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de Mayo de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de D. Víctor se interpuso demanda ejercitando acción de impugnación de paternidad no matrimonial, declarada en virtud de reconocimiento ante el Registro Civil, al amparo del artículo 141 CC , con fundamento en la existencia de un vicio de la voluntad: error, violencia e intimidación por parte del otorgante del mismo, instando un pronunciamiento por el que se declare judicialmente que el actor no es el padre biológico del menor Fermín , ordenando la rectificación de los asientos contradictorios obrantes en el Registro Civil de Zamora. Demanda que fue desestimada por la sentencia de primera instancia, siendo impugnada por dicho demandante, alegando como motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: El recurrente sostiene, en contra de lo declarado en la resolución recurrida, que existen elementos de prueba suficientemente demostrativos de que el menor Fermín no es su hijo biológico, poniendo en relación la negativa de la demandada a someter al menor a la práctica de la prueba biológica de paternidad que constituye un 'indicio valioso o muy cualificado' de tal extremo, como se recoge en la STS de fecha 27 de febrero de 2007 , con las declaraciones prestadas por Dª Luisa ante el Equipo Psicosocial de los Juzgados de Gijón, no pudiendo ser interrogada en el acto del juicio al no haber comparecido.

Es necesario precisar que, tanto en nuestro ordenamiento ( artículo 767.4 de la LEC ) como en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la negativa a someterse a la prueba biológica de investigación de la paternidad, sin causa justificada, no determina una 'ficta confessio', así entre otras, las SS de fecha 11 de abril de 2012 , 17 de junio de 2011 y 27 de febrero de 2007 (citada en el recurso) que afirma 'El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado... aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado». Añade que 'tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento... representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta' .... 'De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar en efecto, la determinada presuntivamente la paternidad reclamada)'... . Continúa 'se afirma que la sentencia recurrida no ha valorado correctamente la prueba que hay que relacionar con la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica. Según la recurrente la negativa a someterse a la prueba biológica «sí que puede constituir un indicio suficiente para acreditar la realidad sobre la paternidad pretendida». Sin embargo, las sentencias citadas proclaman la doctrina correcta según la cual la negativa al sometimiento a la práctica de las pruebas biológicas no puede ser conceptuada como una «ficta confessio», aunque sí un valioso indicio, siempre que el mismo vaya acompañado de otros medios probatorios que evidencien la razonable posibilidad del mantenimiento de relaciones sexuales determinantes del nacimiento del hijo, pero no cuando faltan esos medios probatorios, como en el caso que nos ocupa, en cuyo supuesto la mera negativa a la práctica de las pruebas biológicas por muy censurable que sea, no puede, por si sola, desplegar la plena eficacia probatoria que pretende atribuirle la recurrente ( STS 3 de noviembre de 1997 ).

Criterio de nuevo reiterado en la más reciente Sentencia de fecha 25 de Mayo de 2015 y que es coincidente con el precepto legal primeramente citado, que recoge también 'siempre que existan otros indicios'.

En consecuencia, partiendo de la doctrina expuesta se ha de concluir, como recoge la también STS de 26 de septiembre de 2000 que 'las reglas jurisprudenciales determinantes de la valoración de la prueba, en este tipo de asuntos, -huérfanos de una regulación más precisa-, que pueden estimarse más acreditadas y, por tanto, como guías para la valoración de los hechos probados se resumen dos: a) La negativa a la práctica de las pruebas de paternidad, sin causa justificada, constituye una obstrucción para la recta administración de justicia y tal conducta representa un valioso indicio al que cabe anudar la atribución de paternidad. b) Tal atribución debe producirse siempre que por otros indicios se revele la razonable posibilidad...'.

Sentado lo que antecede y atendidos 'esos otros indicios', la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia fue acertada. Si bien se impone la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en base al resultado de la prueba biológica de investigación de la paternidad, practicada en esta segunda instancia.



TERCERO: Reiterada por D. Víctor , en su escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la práctica de prueba pericial biológica de paternidad respecto del menor Fermín , tras ser inadmitida en un principio, se acordó su práctica -posteriormente- 'de oficio' en virtud de Auto de fecha 27 de enero de 2016, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 39.2 CE y 767.2 de la LEC en relación con el artículo 752 del citado texto legal , acordando suplir el consentimiento de la madre biológica, quien había impedido la realización de dicha prueba en primera instancia, en cuanto no puede disponer del derecho que le asiste a su hijo menor a conocer su verdadera filiación paterna. Prueba cuya práctica llevó a la conclusión, según el informe incorporado al presente rollo, de que 'los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de amplificación génica para los marcadores analizados permiten excluir a Víctor como padre biológico de Fermín '. Resultado que, como adelantamos, conduce a la estimación del recurso con la consiguiente estimación de la demanda origen del presente procedimiento y con la revocación de la recurrida.



CUARTO: Estimado el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada, ( artículo 398.2 de la LEC ). Manteniendo la no imposición de las de primera instancia por lo razonado en la recurrida.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Mendoza, en representación de D. Víctor , contra la Sentencia de fecha 12 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. ONCE de Gijón en los autos de FILIACIÓN Nº 795/2013 y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, acordando en su lugar, con estimación de la demanda deducida por D. Víctor frente a Dª Luisa , declarar que D. Víctor no es el padre biológico del menor Fermín . Ordenando al encargado del Registro Civil de Zamora que cancele y anule en la inscripción de nacimiento del menor reseñado el asiento en el que aparece como progenitor D. Víctor , con supresión del apellido paterno obrante en dicha inscripción, pasando a llevar los apellidos maternos. Sin hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.