Sentencia Civil Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 234/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00202/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07027 42 1 2012 0200290

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001389 /2012

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: CATALINA AMENGUAL PONS

Abogado: MATEO CAMILO JUAN GOMEZ

Recurrido: AGUILO I BENNASSAR, S.A.

Procurador: JUAN BALAGUER BISELLACH

Abogado: VICTOR SBERT GUTIERREZ-OTERO

S E N T E N C I A Nº 202

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1389/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 234/2016, entre partes, de una como demandada apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª CATALINA AMENGUAL PONS y asistida por el Abogado D. MATEO CAMILO JUAN GOMEZ; y de otra como demandante apelada, AGUILO I BENNASSAR, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN BALAGUER BISELLACH y asistida por el Abogado D. VICTOR SBERT GUTIERREZ-OTERO.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de INCA, en fecha 4 de enero de 2016, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta Por AGUILO BENNASSAR, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Balaguer Bisellach contra BANCO SANTADER, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Tina Amengual y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por vicio del consentimiento EL Contrato Marco de Operaciones Financieras de 23 de Marzo de 2005 así como las confirmaciones suscritas posteriores sujetas a dicho Contrato Marco de Operaciones Financieras (es decir, la Confirmación de permuta financiera de tipos de interés - Swap bonificado Sx12 con Barrera Knock-In in arrears; la Conformación de permuta financiera de tipo de interés - Swap bonificado escalonado con Barrera Knock-in in arrears; Confirmación de permuta financiera de tipos de interés - Swap bonificado reversible media; y la Confirmación de permuta financiera de tipos de interés - Swap Flotante bonificado).

2.- Condeno a la entidadBANCO SANTANDER, S.A. al pago de la actora de la cantidad de 37.20788euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y declaro la inexigibilidad de la cantidad de 143.396,74 euros por parte de la entidad demandada a la entidad demandante.

3.- Condeno a la demandada al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Banco Santander SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-El planteamiento del litigio se halla acertada y exhaustivamente recogido en el fundamento primero de la sentencia recurrida, a la cual nos remitimos para evitar reiteraciones. En resumen, la entidad actora, Aguiló y Bennassar SA, ejercita una acción en la que solicita se declare la nulidad de los contratos de permuta financiera o swap que concertó con la entidad demandada, el Banco de Santander SA, por concurrir los vicios del consentimiento de error y dolo. La entidad demandada alega la caducidad de la acción y niega la concurrencia de dichos defectos del consentimiento.

La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda. Como argumentos más relevantes, tras referir de modo acertado una reseña de la abundante doctrina jurisprudencial relativa a las características de este contrato y los vicios de consentimiento en el mismo, desestima la excepción de caducidad, y tras plantear si las partes suscribieron un contrato con modificaciones posteriores o si suscribieron cuatro contratos, concluye que los cuatro contratos dicen que son confirmación del Contrato Marco de Operaciones financieras ( en adelante CMOF), 'este documento constituye una confirmación de la oferta establecida en el CMOF', de modo que en cada contrato se altera la fecha del vencimiento, y nos encontramos con un solo contrato modificado por las confirmaciones posteriores; es un contrato de tracto sucesivo con liquidaciones periódicas, y, en tanto no se haya producido la última de las liquidaciones, no cabría considerar consumado dicho contrato, cuyo plazo de caducidad se habría iniciado el día 21.04.2.011, fecha de vencimiento pactado de la última de las coberturas. En cuanto a la existencia de error como vicio del consentimiento, atiende a aspectos recogidos en el peritaje del Sr. Abelardo , aportado por la parte actora, y que ha quedado patente en el proceso que la información proporcionada por la entidad bancaria sobre el producto contratado, sus condiciones y consecuencias, no gozó de la transparencia y suficiencia requeridas legalmente; circunstancia que provocó y produjo en la sociedad, en su representante, un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía en la contratación del producto, incurriendo así, en un error de la entidad suficiente como para invalidar el consentimiento; que el director de la sucursal de la demandada en Muro declaró que no se le informó acerca del riesgo del producto y las consecuencias perjudiciales de los mismos; los documentos del contrato o de carácter informativo verdadera y realmente la situación económica y financiera de la sociedad contratante, y no valoran de forma concreta la idoneidad del producto para el cliente, conforme a las conocimientos que pudiera tener su representante para contratar el producto; la omisión de la información provoca y produjo un consentimiento equivocado sobre el verdadero riesgo, lo cual es un error excusable, y más en un cliente minorista.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad bancaria demandada, si bien por error en el escrito de interposición del recurso se dice que es en nombre del BBVA, de su contexto se infiere que lo es del Banco de Santander SA. La representación de la entidad actora no presenta escrito de oposición.

El recurso se funda en dos motivos: la caducidad y la inexistencia de error.

SEGUNDO.-En cuanto a la caducidad, la apelante alega que no estamos ante un único contrato, sino que cada confirmación cancela la anterior; no debe confundirse consumación con extinción; el dies a quo es el día en que pueden tener conocimiento del error padecido; cada contrato es autónomo con condiciones y numeración distinta en cuatro fechas 23.02.2.005, 18.01.2.006,8.02.2.007 y 16.04.2.008, y cada contrato va precedida de la cancelación expresa a todos los efectos del anterior; que la consumación se produce cuando se gira la primera liquidación de intereses y debe coincidir en el momento en que se lleva a término lo expresamente pactado por las partes; el presunto seguro sin riesgo va generando una serie de liquidaciones trimestrales como la que le estaba generando perjuicios, y se procedió a cancelar y firmar otro distinto, y así, sucesivamente; conforme a la STS de 12.01.2.015 , debe computarse desde que se giran las primeras liquidaciones negativas, y ello fue en julio de 2.008.

El concepto de consumación del artículo 1.301 del CC en relación con contratos bancarios es tratado en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , que se reitera en la de 7 de julio de 2.015 , con los siguientes términos:

'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato.... 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil ...... La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En las STS de 3 de febrero de 2.016 , con referencia a la de 15 de octubre de 2.015 , se alude a un supuesto análogo al que es objeto de este procedimiento con firma de diversos contratos de swap:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Cierto es que en este caso se firmaron hasta siete contratos de swap distanciados en el tiempo, pero como acertadamente razona la sentencia recurrida, que los clientes no formularan reclamación hasta que recibieron las liquidaciones negativas resulta lógico, al ser entonces cuando pudieron percibir su error, máxime si el encadenamiento de contratos venía dado por la inconveniencia del vencimiento anticipado de los anteriores, habida cuenta su elevado coste y la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases, que se planteó ante la alarma creada por las primeras liquidaciones negativas. Y como hemos recordado en la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre , la celebración de contratos anteriores no puede constituir una confirmación tácita de otros posteriores, por cuanto que tales contratos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores.

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . De acuerdo con la narración de hechos fijada en la instancia, las demandantes fueron conscientes del error cuando comenzaron las liquidaciones negativas por cantidades muy importantes, por lo que no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

4.- Tampoco puede considerarse que constituya una confirmación de los contratos anulables el hecho de que en los mismos se contuviera una mención predispuesta en la que se advertía genéricamente del posible riesgo de la operación; puesto que no se trata de un hecho posterior realizado cuando el vicio de la voluntad ha desaparecido y con conocimiento de este. Además, a la falta de eficacia de este tipo de menciones ya nos hemos referido anteriormente.

Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad'

La doctrina jurisprudencial antes aludida es de plena aplicación en el supuesto enjuiciado, en el que se han suscrito cuatro contratos de swap, pero todos guardan relación con el primigenio contrato de CMOF, al que todos ellos se remiten expresamente. El hecho de que en cada uno de ellos se indique que se deja sin efecto el anterior, a los efectos que nos ocupan, carece de consecuencias, y, tal como se indica en la STS de 10 de noviembre de 2.015 , en supuesto casi idéntico, 'no cabe hablar de contratos independientes que pudieran suponer la confirmación o convalidación de los precedentes, sino que se trata de contratos íntimamente ligados, que suponen en la práctica meras novaciones de las relaciones anteriores y que están viciados por el error inicial al contratar el primer producto que luego se va renovando.'. Aparte de ello, cabe reseñar la mecánica de cada uno de los contratos en el sentido de que el director de la sucursal del Banco de Santander en Muro, se personaba en las oficinas de la parte actora con la documentación preparada para firmar, para que se modificase de uno a otro tipo de Swap y le indicaba que así le era conveniente. Por tanto, es evidente la vinculación entre uno y otro contrato.

Resulta complejo fijar la fecha en que el administrador de la parte actora pudo apercibirse del error y de lo perjudicial que le resultaba el producto. Así, si se observa el listado de liquidaciones trimestrales obrante al folio 626, apreciamos que entre el segundo trimestre de 2.005 y el primer trimestre de 2.009 hubo 12 liquidaciones a favor del demandante y tres a favor de la entidad bancaria, pero cuando las liquidaciones comienzan a ser todas ellas negativas es a partir del segundo trimestre de 2.009 con la importante bajada de tipos de interés previa y que ya ha sido continuada. En tal situación, estimamos que el legal representante de la entidad actora, dadas las características de su empresa, pudo apercibirse del error aproximadamente a finales del año 2.009 cuando se consolidaron las liquidaciones negativas, y, más cuando ambas partes reconocen que se iniciaron negociaciones a principios del año 2.010, dejando la actora de pagar algunas liquidaciones, y buscando un acuerdo extrajudicial, con la intervención de la nueva directora de la oficina de Muro, una 'especialista' empleada de la entidad bancaria en productos como el que nos ocupa, y el encargado de empresas de la demandante en la zona. Entonces, ya con toda seguridad, la actora pudo conocer los graves riesgos que le comportaba el contrato. Al interponerse la presente demanda en noviembre de 2.012, no había transcurrido el plazo de cuatro años.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, esto es, la inexistencia de error, la parte apelante alega el perfil de la entidad actora, constituida en el año 1.988; que medió en la financiación de seguros del Banco de Santander; no era una pequeña empresa, sino que sus cifras financieras son relevantes, tiene numerosos contratos con otras entidades de crédito; exporta, está auditada, tenía 35 empleados fijos y 6 eventuales; integra un grupo con otras tres empresas, y es una gran empresa, no un consumidor; ha firmado cuatro productos financieros, y no es sostenible que siguiera creyendo que era un seguro gratuito y sin riesgo; el riesgo está descrito en el anexo, al indicar que sufrirá liquidaciones negativas si el Euribor es descendente, y contiene un escenario en el swap flotante bonificado; afirmó ser consciente del riesgo inherente al producto; la empresa tiene un director financiero, y que el testigo D. Eladio fue despedido del Banco de Santander.

La Sala, en vista de la prueba practicada, no comparte la argumentación de la parte apelante, y ratifica y hace suyas las exhaustivas argumentaciones contenidas en la sentencia apelada.

Es de reseñar que nos hallamos ante un tipo de contrato que ha dado lugar a una muy abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida en la sentencia recurrida, que alude a las consecuencias del incumplimiento de la entidad bancaria del deber de información que le impone la normativa vigente. En el caso que nos ocupa, nos hallamos ante un contrato concertado antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, en la cual, una muy reiterada doctrina jurisprudencial, alude a las obligaciones de la entidad bancaria. Entre las categorías recogidas en la norma de minorista o inversor, no cabe duda de que la entidad actora es minorista, a pesar de su volumen de negocio de la empresa dedicada a la compraventa de vehículos.

La STS de 11 de marzo de 2.016 recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, y señala, en argumento igualmente aplicable al supuesto enjuiciado:

'Aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 :

«Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

3.- El contrato de swap es un contrato complejo, difícil de entender para quien no sea un contratante experto en este tipo de productos financieros. El contenido del documento contractual no es comprensible para una persona del perfil de la demandante, que no era experta en este tipo de productos financieros complejos, y la normativa citada obligaba a suministrar una información precontractual clara, imparcial y no engañosa, con suficiente antelación, que no hay prueba de que fuera facilitada. Con la simple lectura del documento contractual no es posible que una persona no versada en este tipo de productos financieros comprenda no solo la naturaleza del contrato que está suscribiendo sino, sobre todo, los riesgos en los que está incurriendo para el caso de que baje el tipo de interés de referencia o pretenda cancelar anticipadamente el contrato para evitar las graves pérdidas que en tal caso se producen. Por eso es necesario que la entidad bancaria que ofrece el producto facilite información clara, no engañosa, imparcial y suministrada con suficiente antelación para que el cliente la pueda estudiar y comprender.

Las propias menciones predispuestas contenidas en el contrato, relativas a que la cliente «no ha sido asesorada por la otra (parte, esto es, el banco) sobre la conveniencia de realizar la Operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos del riesgo», son claramente indicativas de que Banco Santander se desentendió de facilitar a la demandante las informaciones necesarias sobre la naturaleza y riesgos del producto, pese a estar obligado a ello. En todo caso, como afirma la Audiencia, no existe prueba de que tal información fuera facilitada.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. En las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , declaramos:

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

4.- Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia....................

6.- El carácter esencial del error viene determinado por recaer justamente sobre aquellos extremos del contrato sobre los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas que trabajan en este mercado que informen a sus clientes, en concreto la naturaleza y riesgos del producto que les ofertan, riesgos que no consta fueran conocidos por la mercantil actora.

Ciertamente, como hemos declarado en las sentencias 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso.

Hemos añadido en la sentencia 491/2015, de 15 de septiembre , que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

En la STS 1 de febrero de 2.016 se recoge que:'posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.'

En el caso concreto, la Sala ratifica la acertada y exhaustiva valoración contenida en la sentencia de instancia.

Como aspectos más relevantes, debemos destacar:

A) Conforme a la normativa aplicable, la entidad actora, a pesar de ser una sociedad anónima que debe ser auditada, que cuenta con 35 empleados fijos, y forma grupo con otras dos empresas, es un cliente minorista conforme a la normativa aplicable, si bien, evidentemente no es consumidora. Se dedica a la compraventa de vehículos, y no a efectuar inversiones más o menos arriesgadas, destacando que la misma no coloca sus posibles ahorros o activos en productos de inversión arriesgada, como el swap o que para su comprensión precisen de una muy adecuada y exhaustiva explicación. Su legal representante dice ser licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, y no consta que hubiera contratado con anterioridad inversiones arriesgadas. Es preciso recordar que nos hallamos ante un producto financiero muy complejo para cuya adecuada comprensión son necesarios conocimientos técnicos en la materia, o bien solicitar un adecuado asesoramiento para su comprensión, lo que no concurrió en el supuesto enjuiciado. Como indica el testigo Sr. Eladio , la actora con el banco sólo tenía contratos de préstamo y pólizas de crédito, pero no otros productos de riesgo. El hecho de que tuviera cuentas en otras entidades bancarias, así como algunos préstamos, sin que conste que ninguno de ellos se vinculase con un swap, es un dato que pone de relieve que éste era el único producto de riesgo asumido por la actora.

B) De la declaración testifical de D. Eladio , quien fue director de la sucursal de la demandada en Muro, y ofreció al administrador de la actora este producto financiero, se infiere que tenía unos conocimientos muy elementales sobre el que dice era un producto estrella que ofrecía a sus mejores clientes, había recibido una formación muy elemental del producto para actuar como 'comercial' en el contexto de una campaña para la colocación del producto entre sus clientes impulsada por la entidad demandada; ignoraba los riesgos del producto, desconoce muchos de los términos empleados en el mismo, y cuál era el coste de la amortización de los mismos. Llega a reconocer que ofreció el producto sin saber lo qué significa o sin conocimientos técnicos para explicarlo, pero, a pesar de ello creyó que era bueno para sus clientes porque el Banco de Santander no creía pudiera tener interés en perjudicar a sus mejores clientes; todo ello sin que se le efectuase simulación alguna sobre lo que podía ganar o perder según fuese un concreto tipo de interés, o advertencia de que podía suponerle una pérdida muy relevante, según cual fuere el Euribor futuro. El testigo no ha sido tachado, pero, aparte de tal circunstancia, el hecho de que hubiere sido despedido por la demandada, consideramos que no afecta a su credibilidad, y más cuando la siguiente director de sucursal en Muro dice ignorar lo que es este producto por no haber intervenido en ninguno, lo que implica que sólo era conocido por algunos empleados del Banco, a los que se le denominaba 'especialistas'-

C) Debemos recordar la vulneración por la entidad demandada del deber de información en relación con este tipo de productos. En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2.015 , en supuesto anterior a la transposición de la Directiva MiFID, indica que en dicho deber impuesto a las empresas de inversión, 'existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.

»En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

»Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap , pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

»Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

»El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap . Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.»

No consta que ningún empleado del Banco informase al legal representante de la actora de tales situaciones expuestas en la anterior sentencia, así como de los parámetros a tener en cuenta si amortizaba anticipadamente el contrato, los cuales no se recogen en el documento y son sumamente gravosos.

D) El informe pericial Don. Abelardo , perito presentado por la parte actora, pone de relieve que la información facilitada a su cliente era insuficiente; que en abril de 2.008, cuando se suscribió el último contrato ( que es que le ha supuesto más pérdidas a la parte actora) era muy alta la posibilidad de que se produjeren movimientos bajistas en el índice del Euribor; un desequilibrio en las posiciones de las partes, así una barrera con punto más elevado de 6,45% era prácticamente imposible, pues dicho índice en su existencia nunca ha llegado a este porcentaje; califica como de 'patraña' que este producto tuviera una finalidad de cobertura frente a subidas de tipo de interés, y que ' en el supuesto de que los tipos de interés suban, los clientes tendrán que pagar además de los mayores costes financieros de la subida de tipos de interés en su financiación, los costes añadidos del producto supuestamente de cobertura frente a las subidas de tipos de interés', y que 'ningún inversor racional aceptaría asumir el riesgo con el beneficio que se puede obtener'; y que este derivado de riesgo es inadecuado para una empresa como la actora con un porcentaje de costes financieros muy elevados.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dª Catalina Amengual Pons, en nombre y representación del Banco de Santander SA, contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2.016 , dictada por el Ilma. Sra. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2)DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.