Sentencia Civil Nº 202/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 431/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00202/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:431/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 751/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia de Reforzo de A Coruña

Deliberación el día:11 de Mayo de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 202/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 431/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Reforzo de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 751/14, sobre 'Reclamación de cantidad -Preferentes.', siendo la cuantía del procedimiento 20.000 €, seguido entre partes: Como APELANTE:_CATALUNYA BANC S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lado Fernández; como APELADOS:DON Jorge Y DOÑA Florinda , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Álvarez Castro.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ELENA CALLEJA CURROS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Reforzo de A Coruña, con fecha 10 de junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Yolanda Álvarez Castro, en nombre y representación de D. Jorge y Dª Florinda , frente a CATALUNYA BANC, S.A.

declarando la nulidad de las contrataciones sobre participaciones preferentes de fecha de 22 de octubre de 2008 y de deuda subordinada de fecha de 27 de noviembre de 2008, por un nominal total de 20.000 euros, condenando a la demandada a devolver a la parte actora la suma de 12.243,45 euros que deberá incrementarse con los intereses legales del total de la inversión (20.000 euros) desde las fechas de los respectivos cargos en cuenta del precio de los híbridos adquiridos hasta fecha de la venta de las acciones al FGD y de la suma de 12.243,45 euros desde la fecha de la venta hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos percibidos por los productos adquiridos, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia y aplicando a la cantidad restante los intereses del artículo 576 de la LEC . Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES

Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso debemos partir de una breve referencia a los hechos más relevantes acreditados en la instancia y al desarrollo del proceso.

El Sr. Jorge y la Sra. Florinda , clientes desde hacía años de Catalunya Caixa, celebraron con esta entidad, el 22 de octubre de 2008, un contrato de cuenta de valores, suscribiendo en la misma fecha una orden de compra de 5 títulos de participaciones preferentes denominadas 'serie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' por importe nominal de 5.000 euros. Asimismo, se volvió a contratar el mismo producto por el mismo importe nominal, operación anotada en libreta con fecha 24 de octubre de 2008.

El 26 de noviembre de 2008 celebraron otro contrato de cuenta de valores, al amparo del que se suscribió al día siguiente una orden de compra de 20 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, por importe nominal de 10.000 euros.

Con carácter previo a la contratación, la entidad bancaria realizó a los actores sendos test de conveniencia. El resultado para ambos fue que el nivel de conocimiento financiero era normal y que los clientes tenían el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad.

Consta la entrega al actor del folleto informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada Caixa d'Estalvis de Catalunya.

El 13 de noviembre de 2012 y el 11 de junio de 2013, el Sr. Jorge presentó sendas solicitudes de arbitraje ante Caixa Catalunya.

En la demanda instada por el Sr. Jorge y la Sra. Florinda , presentada en el Juzgado en fecha 4 de septiembre de 2014, se ejercitaba una acción de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error vicio del consentimiento.

La sentencia dictada en primera instancia considera aplicable al caso la redacción de la Ley de Mercado de Valores (LMV, en adelante), tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora la normativa MIFID. Invoca entre otras las SSTS de 14 de noviembre de 2005 y 12 de enero de 2015 y tras analizar los requisitos del error vicio y los deberes de información que recaían sobre la entidad financiera concluye, con estimación sustancial de la acción principal, que existió un error invalidante del consentimiento en el momento de la contratación, declarando la nulidad de los contratos litigiosos y condenando al banco a indemnizar a los actores, tras deducir lo recibido durante el curso del procedimiento correspondiente al canje de acciones ordenadas por el FROB, en la cantidad de 12.243 euros más los intereses legales en el sentido recogido en el fallo.

SEGUNDO.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DEBATIDA

Frente a la sentencia de instancia plantea recurso de apelación la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC S.A., interesando que se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se desestime la demanda. Fundamenta su recurso, en primer lugar, en la falta de legitimación activa de los actores al carecer de acción ad causam por la venta de acciones canjeadas al Fondo de Garantía y depósito.

En segundo lugar, alega indebida aplicación del art. 1301 CC , que establece la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso de cuatro años.

En último lugar, impugna por incorrecta la valoración de la prueba efectuada respecto de la existencia de vicio del consentimiento. Resumidamente, se realizan al respecto las siguientes alegaciones:

Se proporcionó documentación e información completa sobre las características y funcionamiento de los productos contratados. El error debe ser apreciado con carácter excepcional .

Los actores tenían experiencia inversora. Su perfil no era conservador como se deduce de la contratación de otros productos con riesgo.

De existir error no tendría eficacia invalidante, pues sería inexcusable. Incumplimiento del deber de diligencia al contratar.

Teoría de los actos propios. Se ha producido una confirmación tácita de la inversión.

La representación procesal de los actores solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación del fallo de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- LEGITIMACIÓN ACTIVA

Alega la recurrente, en primer lugar, la pérdida de la acción de nulidad de los suscriptores de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por causa de la venta de las acciones recibidas en la operación de canje obligatorio ordenada por el FROB .

Esta cuestión ha sido ya analizada por la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras en Sentencia de Sección 4ª SAP, Civil, del 23 de octubre de 2015, Sección Tercera de 18 de diciembre de 2014, al disponer que ' la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, BOE del 11 de junio, dispuso, al amparo de la Ley 9/2012 y de sus normas de desarrollo y en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital ( participaciones preferentes y deuda subordinada) la recompra de los títulos en que se concretaron dichos instrumentos para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A. De conformidad con la parte dispositiva de la resolución administrativa, punto 4, la 'recompra' vinculante de las emisiones de obligaciones subordinadas a vencimiento posterior a julio de 2018 determina la inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A., en virtud del acuerdo de aumento de capital adoptado, sin que para esta clase o clases de emisiones se contemple siquiera la alternativa de una reinversión en depósito bancario al no existir importe efectivo a reinvertir, por aplicación de las reglas de canje previstas en el Plan de Resolución para la deuda subordinada con vencimiento. Para la suscripción de las nuevas acciones que se asignan obligatoriamente al titular se aplica un descuento del 10% (de modo que sobre los veinticuatro mil euros de la suscripción los titulares reciben acciones con valor efectivo de 21.600,00 €). La oferta de compra de estas acciones que realiza el Fondo de Garantía de Depósitos, FGD -que no cotizan en mercados secundarios y no tienen, por lo tanto, otra vía de liquidez- aplica a continuación un descuento del 13,80% sobre el referido valor efectivo, con lo que al aceptar la oferta los titulares reciben en este caso 18.619,15 € y sufren una pérdida de 5.380,85 €'.

Supuesto que la inmovilización de las obligaciones subordinadas a vencimiento de que los actores eran titulares y el pago o amortización parcial de su crédito mediante la entrega de acciones procedentes de una ampliación de capital de Caixa Banc viene impuesto por resolución administrativa, además sin opción alternativa alguna, no alcanzamos a comprender de qué manera puede interferir esa circunstancia en el derecho de un cliente minorista a pretender la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato originario. Desde luego, la resolución administrativa no sana ni convalida contratos nulos, ni cabe tampoco argumentar que tal efecto se haya producido por el hecho de que el cliente haya decidido vender las acciones que obligatoriamente le fueron asignadas en la operación de canje porque, aparte el hecho evidente de que conservarlas en las expresadas circunstancias no es una opción razonable, el valor que las acciones representa es solo una parte de lo que, de ser nulo el contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas, la entidad emisora tendría que restituir. La argumentación de la entidad demandada sobre la base de la voluntaria enajenación de lo que se recibe en virtud de un contrato anulable ( artículos 1303 y 1308 del CC ) parece sostenerse en una interpretación literal del término 'recompra' que utiliza la resolución del FROB, como si fuera de compraventa el contrato cuya anulación se pretende; y no lo es, desde luego, porque lo que CAIXA BANC hizo fue emitir obligaciones subordinadas que, al ser suscritas por los clientes, constituyeron a la emisora en única obligada en virtud del contrato (las obligaciones son valores que reconocen o crean deuda), de modo que si el contrato de suscripción se declara nulo nada tienen los suscriptores que restituir que no sean los rendimientos obtenidos mientras el contrato estuvo vigente; del mismo modo ocurre cuando se declara la nulidad por vicio de consentimiento de un contrato de préstamo u otro unilateral: la prestataria vendrá obligada a restituir el capital prestado a la prestamista con el interés legal, mientras que ésta nada tendrá que restituir porque nada recibió (salvo los intereses o comisiones que en su caso haya percibido en virtud del contrato anulado, en cuanto excedan de los legales que debe satisfacerle el obligado). Frente a lo que la recurrente argumenta, ni las acciones que a los suscriptores les fueron asignadas ni el precio obtenido con su venta son en puridad cosas que hayan recibido en virtud del contrato en los términos del artículo 1303; a lo que el contrato obligaba -y sólo a la emisora- era a pagar el cupón anual y a devolver a los suscriptores el nominal invertido al vencimiento de la emisión o con anterioridad, en caso de amortización anticipada. Y desde la perspectiva de una acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de suscripción, el valor obtenido con la venta de las acciones no tiene otro alcance que el de minorar la obligación de restitución que es consecuente a la nulidad que judicialmente se declare.

De conformidad con lo expuesto, el motivo debe ser desestimado al concluir la legitimación activa de los actores.

CUARTO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 1301 CC

Se reitera en la alzada la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad, por exceso del plazo legal del artículo 1301 del Código Civil . La sentencia apelada, en su fundamento de derecho segundo, difiere la consumación contractual a la fecha de vencimiento de los respectivos productos, por lo que rechaza la caducidad de la acción. Por otro lado, considera que el dies a quo para el cómputo no se ha producido hasta las reclamaciones de arbitraje de 13 de noviembre de 2012 y 11 de junio de 2013, momento de toma de conocimiento del error invalidante.

Sostiene la apelante, por un lado, que los contratos cuya nulidad se postula deben entenderse consumados en el momento en el que se produce el desembolso de la cantidad pactada, en este caso, el año, 2008, por lo que al tiempo de interponerse la acción, septiembre de 2014, ésta se encontraba caducada.

Pues bien, deberá confirmarse la desestimación de la excepción de caducidad invocada. En cuanto al cómputo del plazo, nos remitimos a las sentencias de esta misma sección de 5/5, 23/7 , 29/10 , 4/11 , y 7/12/2015 , entre otras (también las de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 1/9 y 29/12/2014 , etc) que establecen:

'En primer lugar, la calificación del plazo establecido en el art. 1301 del CC como un término de caducidad y no de prescripción no responde a un criterio firme y consolidado en la doctrina jurisprudencial, ya que, si bien la postura favorable a la caducidad parece tener amparo en algunas resoluciones, hay otras que, decidiendo de forma explícita la cuestión, afirman claramente que la acción de anulabilidad está afectada por un plazo que es de prescripción y no de caducidad ( SS TS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 , 27 marzo 1987 , 23 octubre 1989 , 27 febrero 1997 , 1 febrero 2002 , 3 marzo 2006 , 9 mayo 2007 y 30 noviembre 2008 ), siendo por ello susceptible de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor ( SS TS 14 mayo 1955 , 27 marzo 1989 y 8 abril 1995 ).

La consideración del término previsto en el art. 1301 del CC como un plazo de prescripción obliga a interpretar esta norma, a los efectos de determinar su cómputo, en relación con el art. 1969 del CC , que sitúa el día inicial para contar el plazo en el día en que pudo ejercitarse la acción, lo cual implica que su titular tenga conocimiento suficiente de la causa de nulidad, como ocurre precisamente en otros supuestos del art. 1301 del CC . Esto nos lleva a concluir que el momento inicial para el cómputo de la acción de anulabilidad contractual por error en el consentimiento es aquél en el cual, una vez producida la consumación del contrato, cabe apreciar que el sujeto ha alcanzado un conocimiento suficiente de todas las consecuencias del contrato y del error padecido, pues, por más que tal cognoscibilidad deba presumirse existente al consumar el contrato, puede haber circunstancias concurrentes que hagan especialmente difícil y dilaten en el tiempo la conciencia del error.

Respecto a la consumación del contrato, es reiterada la jurisprudencia que distingue entre perfección y consumación, señalando que la consumación contractual solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las obligaciones de ambas partes y realizadas sus respectivas prestaciones ( SS TS 24 junio 1897 , 20 febrero de 1928 , 4 mayo 1945 , 11 julio 1984 , 27 marzo 1989 , 11 junio 2003 , 18 julio 2006 y 12 enero 2015 ), como sucede en la compraventa con la entrega de la cosa por el vendedor y el pago íntegro del precio por el comprador ( SS TS 5 mayo 1983 , 28 febrero 1996 , 16 mayo 2006 y 14 mayo 2010 ).

En similar sentido se pronuncia la reciente STS de 25 de febrero de 2016, Rec. 2578/2013 , que analizando, entre otros, sendos productos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, dispone que 'hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

De acuerdo con la tesis expuesta, la consumación del contrato ha de situarse cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes, lo que no había ocurrido en este caso, pues las obligaciones subordinadas tenían fijado su vencimiento en fecha 18 de diciembre de 2018 y las participaciones preferentes son un producto de carácter perpetuo. En cualquier caso, aunque considerásemos que la consumación se produjo antes, los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que presentaron sendas reclamaciones de arbitraje (f 36 y 37), de lo que se desprende que al tiempo de presentación de la demanda, el 3 de septiembre de 2014, en ningún caso, podía estar caducada la acción.

CUARTO.- CARACTERIZACIÓN DE LOS PRODUCTOS CONTRATADOS. NORMATIVA APLICABLE

Para una mejor comprensión del objeto del litigio, resulta procedente analizar la naturaleza y características de los productos financieros objeto de litigio, que se encuadran en dos categorías diferentes: obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

En términos generales, tal como dispone la aludida STS de 25 de febrero de 2016 , se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Respecto a las participaciones preferentes, la CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Este producto financiero se sujeta a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

QUINTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DECISIÓN DEL TRIBUNAL

Denuncia la recurrente que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, aportando distintos argumentos a través de los cuales se pretende impugnar la conclusión alcanzada por el Juzgado a quo relativa a que los actores incurrieron en error invalidante del consentimiento al contratar los productos litigiosos. Analizaremos la prueba a la luz de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Perfil de los actores.

En el momento de la contratación, el Sr. Jorge y la Sra. Florinda contaban con 63 y 58 años, respectivamente. Ambos poseen un nivel de estudios básicos.

En sendos test de conveniencia obrantes en autos se hace referencia a que nunca han trabajado en el sector financiero y a que en los últimos dos años han invertido en productos sin riesgo y riesgo de rentabilidad. La nota aclaratoria de esta última categoría explica que se trata de productos MIFID en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial (participaciones preferentes, algunas emisiones de deuda subordinada...) (f 19 y 20).

No consta que hubiesen suscrito con anterioridad al producto litigioso otros productos de alto riesgo. El hecho de que hubiese suscrito algunos productos de inversión, que la demandada no identifica convenientemente, en modo alguno permite calificar a los actores de expertos inversores.

En consonancia con los anteriores razonamientos, que impiden deducir que los actores posean especiales conocimientos económicos y financieros que le permitan comprender por sí mismos los productos adquiridos, en la comunicación de la categoría asignada por la propia demandada al cliente, en cumplimiento de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros (f 31), se informa que se le ha asignado la categoría de cliente minorista, lo que le confiere el máximo nivel de protección de protección previsto por dicha normativa .

Deberes de Información

La sentencia apelada concluye que la entidad demandada incumplió su obligación de proporcionar a los actores una información suficiente y completa sobre las características y riesgos de los productos contratados, lo que derivó en un error en el consentimiento prestado. En concreto, considera acreditado que en el presente caso, a la falta de documentación relativa a los productos contratados y a la redacción confusa y equívoca de las órdenes de valores aportadas, se añaden las explicaciones que el comercializador de los productos dio a los actores, como productos seguros y carentes de consecuencias negativas. No se les advirtió de los riesgos de los productos contratados ni de los parámetros de que los que dependían tales riesgos, ni de la situación financiera de la entidad ni del rating de las emisiones, ni del alto grado de iliquidez del mercado secundario ni se les explicó pormenorizadamente e1 funcionamiento del mercado secundario, señalando el testigo que para que el cliente lo entendiese, se le decía que el producto se podía vender.

No se cuestiona en el recurso que los productos adquiridos por los actores son complejos y de alto riesgo ni que aquéllos ostentan la condición de clientes minoristas, con lo que dada la asimetría convencional con la que se contrata, se exige una especial diligencia en la obligación de informar por parte de la entidad demandada.

Con relación al derecho de los consumidores de recibir información sobre los diferentes productos y servicios ofertados, así como la obligación de las empresas, personas o entidades que actúan en el mercado de valores de proporcionar al cliente información relevante para la adopción de decisiones de inversión y de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, la reciente sentencia de esta sección de 26 de mayo de 2016, rec. 283/2015 establece:

La Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspone al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas y en concreto la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), proclama como una de las obligaciones de las entidades que presten servicios de inversión o asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, mantenerlos en todo momento adecuadamente informados y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos (arts. 79 y 79 bis.1 y 5 LMV). En particular, esta normativa contempla las obligaciones de información en la contratación con inversores minoristas de productos complejos, regulando los distintos aspectos de dicha información, según se preste o no servicio de asesoramiento, y los llamados tests de conveniencia e idoneidad sobre los instrumentos financieros (art. 79 bis.6 y 7 LMV), disponiendo que toda la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser adecuada, imparcial, comprensible y no engañosa, y necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, de forma que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del producto específico que se ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre la contratación con conocimiento de causa, debiendo a su vez la empresa de servicios solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el mismo es adecuado para el cliente ( art. 79 bis LMV), precepto desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas y entidades de servicios deinversión. A estos efectos, la LMV distingue entre: clientes profesionales, que son aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos (art. 78 bis. 2 LMV); y clientes minoristas, que son todos aquellos que no sean profesionales (art. 78 bis. 4 LMV). También contiene una relación de los instrumentos financieros que califica como complejos y no complejos (art. 79 bis. 8, en relación con el art. 2 de la LMV).

Como afirma la jurisprudencia, la citada normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una importancia especial al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información completa y comprensible que han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, lo cual es indicativo de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, o relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores, en orden a la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado, irrelevantes como tales para la apreciación del error invalidante, sino que tienen carácter esencial, al proyectarse sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se negocia, o las garantías existentes frente a su insolvencia, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos que lleva aparejados a la inversión que se realiza ( STS 12 enero 2015 ).

También se ha destacado el hecho de que en este tipo de contratos la empresa que presta los servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación, transmitiendo de forma adecuada la información procedente, en el marco de las negociaciones con sus clientes, según proclama el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, de modo que la información precisa y completa sobre el producto o servicio contratado y sus riesgos ha de ser suministrada, por la empresa al potencial cliente no profesional, ya cuando lo promueve u oferta y con bastante antelación, respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formar adecuadamente su voluntad, lo que no se cumple cuando tal información solo se facilita en el mismo acto de la firma del documento contractual, y además inserta en una reglamentación contractual, por lo general extensa, de lo que se deriva que las obligaciones en materiade información impuestas por la legislación con carácter precontractual no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la celebración del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable (S TJUE 18 diciembre 2014 y SS TS 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 ).

Por la misma razón, no se consideran relevantes las menciones contenidas en estos contratos y predispuestas por la entidad bancaria, en las que se declara que el cliente ha sido informado de las características del producto, tiene los conocimientos necesarios para comprenderlas y acepta expresamente el riesgo de la inversión realizada, las cuales se revelan como fórmulas vacías de contenido real cuando resultan contradichas por los hechos que evidencian el verdadero estado de conocimiento del consumidor, considerando que la normativa que exige ese elevado nivel de información resultaría inútil si para cumplir sus exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas, y predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente (S TJUE 18 diciembre 2014, y SS TS 18 abril 2013 y 12 enero 2015 ). Esta misma jurisprudencia señala que la obligación de información que establece la legislación del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saberqué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Incide en la necesidad de que la información facilitada deba hacerse 'con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida', la STS 26/2016, de 4 de febrero .

La consecuencia de todo ello es, según la STS 25-02-2016 , que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

Error vicio del consentimiento

Sobre la cuestión del error como vicio del consentimiento contractual, hemos tenido ocasión de pronunciarnos en Sentencias de 19/03/15 , 7/12/2015 , que disponen:

Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea. ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 , entre otras).

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no sea imputable a la diligencia de la persona que lo padece).

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras). Desde una perspectiva causal cuando fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'. También la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 .

Y en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

El requisito de la excusabilidad del error no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error puede también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho propio de ésta o mediante dolo, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no la omitió o lo hizo de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando el error de la contraparte.

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

Por tanto, la excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

En situaciones como las expuestas tanto el legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional...

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 dispone que : 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

Es importante añadir que la jurisprudencia admite que un defecto de información adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ) o permite presumirlo ( STS Pleno de 12/1/2015 ).

La STS de 7 de julio de 2014 lo refrenda: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 es si cabe más contundente: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Conclusión valorativa

Sobre la base expuesta, no apreciamos error en la valoración probatoria de la sentencia apelada y en la conclusión del error padecido por la parte demandante en la contratación del producto, especialmente en lo relativo a la insuficiencia e inadecuación de la información proporcionada por la entidad financiera, partiendo de la complejidad de los productos contratados así como de la condición de clientes minoristas de los actores, carentes de conocimientos necesarios para valorar correctamente sus riesgos.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar el cumplimiento de su obligación activa de informar de forme clara, suficiente y comprensible de las características del producto que se contrata y de los riesgos económicos que entraña, con la diligencia que le impone su posición dominante en una relación marcadamente asimétrica con el cliente.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por SSTS de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero y 25 de febrero de 2016 , entre otras.

En el presente caso, no ofrece duda alguna el incumplimiento por la entidad financiera de los expresados deberes informativos sobre la naturaleza y los riesgos asociados a las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, tanto en la fase previa a su perfección como en el momento del acuerdo, según resulta del propio contenido de los documentos aportados.

No consta que se le hubiere entregado a los actores un folleto informativo completo de los productos. No se puede conocer exactamente la información escrita suministrada a los clientes respecto a las participaciones preferentes pues únicamente se aporta a los autos el folleto informativo relativo a 8ª emisión de deuda subordinada.

La orden de compra de las participaciones preferentes, firmada por el actor, informaba, entre otras circunstancias, del número de títulos (5) del importe nominal de cada título (1.000 euros) y del importe nominal total (5.000 euros), de la cuenta de cargo y de que la orden se cursará en AIAF mercado de Renta fija.

Ninguna mención se hace en el documento acerca de su carácter perpetuo ni de la posibilidad de pérdida del capital o del riesgo de la operación, sino que al contrario se destaca en mayúsculas que el perfil del producto es CONSERVADOR, siendo definido como producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto.

En los últimos párrafos de la orden de compra se consigna en mayúsculas que LA INVERSIÓN RESULTA ADECUADA DE ACUERDO CON EL RESULTADO DEL TEST DE CONVENIENCIA. EL CLIENTE DECLARA QUE HA RECIBIDO EL RESUMEN DE POLÍTICAS DE CAIXA CATALUNYA Y ESTÁ CONFORME CON ELLAS. LOS ABAJO FIRMANTES HACEN CONSTAR QUE CONOCEN EL SIGNIFICADO Y TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN, EN TODOS SUS TÉRMINOS.

Si observamos el folleto informativo relativo a 8ª emisión de deuda subordinada observamos que se exponen una serie de riesgos propios del emisor pero no se advierte de un modo claro y comprensible sobre las características del producto y el riesgo que comporta la operación en concreto. Asimismo, se recogen numerosos conceptos técnicos de difícil compresión si no se poseen conocimientos especializados.

De las declaraciones testificales quedó acreditado que esta información no fue facilitada al actor. En este sentido, de la declaración del comercializador de los productos resultó que no se les advirtió de los riesgos de la operación ni de su plazo de vencimiento, puesto que se les manifestó, para que pudiesen comprenderlos, que se podían vender sin dificultad.

En cualquier caso para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no sólo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente ( STS 25-02-2016 ).

La obligación de información no puede considerarse cumplida dentro de estos estándares de diligencia y transparencia a los que se ha hecho mención, con la exhibición o entrega de un folleto informativo del producto, que además en el caso de las obligaciones subordinadas, consta entregado el mismo día de la suscripción.

En definitiva, puede concluirse que el consentimiento de los actores al contratar fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que implicó una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión apelante de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Por lo tanto, los motivos alegados con relación al error en la valoración de la prueba no pueden ser estimados.

Infracción de los artículos 1309 y 1311 y de la doctrina de los actos propios

Se desestima el motivo. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la causa de impugnación y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes ( STS. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) de Pleno].

Ni haber vendido las acciones recibidas en virtud del canje ni el hecho de que el cliente perciba periódicamente liquidaciones no difiere del comportamiento que tiene un depósito a plazo. Es más, puede redundar en el engaño, pues para una persona sin una especial formación sobre el funcionamiento de los distintos productos bancarios que se le abonen intereses confirma que está ante un depósito a plazo, y que la inversión fue buena.

SEXTO.- COSTAS

Desestimado el recurso formulado, se imponen las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que dispone el artículo 398 de la LEC

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., y CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia apelada.

Se imponen las costas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.