Sentencia Civil Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 89/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0087061

Recurso de Apelación 89/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 497/2015

RECURRENTE:D. /Dña. Micaela

PROCURADOR D. /Dña. JORGE VAZQUEZ REY

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª ISABEL FERNANDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 202/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 497/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de D. /Dña. Micaela apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. JORGE VAZQUEZ REY y defendido por Letrado, contra BANKIA SA apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/11/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla alegación de PREJUDICIALIDAD PENAL articulada por el Procurador Sr Abajo Abril, en la representación acreditada en la Causa.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sr Vázquez Rey en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa BANKIA SA de la demanda que se le formula de contrario.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa D Micaela al abono de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de enero de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 30 de junio de 2011, Doña Micaela suscribió orden de compra de valores de 'Bankia' por importe de 10.000 €.

Los datos financieros y contables contenidos en la oferta pública de suscripción de acciones no respondían a la situación real de la entidad; de tal forma que el actor no habría adquirido las acciones de haber tenido conocimiento de los datos auténticos.

El 25 de mayo de 2012, se suspendió la cotización en bolsa de 'Bankia', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad.

En fecha 20 de diciembre de 2013, Doña Micaela procedió a la venta de las acciones, perdiendo una cantidad considerable de dinero con respecto al precio de compra.

Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la declaración de nulidad de la orden de compra, con abono de la cantidad invertida, deduciendo el importe percibido; subsidiariamente, solicita la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-No cabe duda que 'Bankia' falseó sus datos contables, en el momento de su salida a bolsa, dado que los datos ofrecidos en la oferta pública de suscripción y contenidos en el folleto informativo evidenciaban una situación boyante, que no correspondía a su situación real; debiendo haber observado, en cuanto al folleto, lo preceptuado en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , que establece lo siguiente: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Asimismo, la responsabilidad indicada en el párrafo anterior recaerá en el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar. También será responsable la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice en los términos que reglamentariamente se establezcan. Serán también responsables, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto. 2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. 3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. 4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'.

A la vista del citado precepto y teniendo en cuenta los hechos acaecidos con posterioridad a la adquisición de las acciones por la parte actora, consistentes en la suspensión de la cotización en bolsa de 'Bankia', al haber caído considerablemente el valor de sus acciones, llevando a cabo el FROB el correspondiente rescate de la entidad, cabe concluir la infracción del precepto citado y, por tanto, el incumplimiento de la demandada de la obligación de proporcionar una información veraz y conforme con la realidad.

Dicho incumplimiento ha ocasionado en la parte actora error, que resulta excusable, al haber confiado en la solvencia de la entidad que se anunciaba en la información previa a la suscripción de las acciones, ofreciendo una situación financiera inmejorable, que suponía la garantía de una inversión segura y muy rentable, no teniendo el cliente ningún medio a su alcance para averiguar la realidad que se escondía tras la información tergiversada que se le proporcionó, con carácter previo a la suscripción; error que además fue esencial para realizar la operación, puesto que de haber conocido los datos auténticos no hubiese adquirido las acciones, cuyo valor sufrió, poco después, un estrepitoso descenso.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

La Sala Primera, en sentencia de 3 de febrero 2016 (recurso de casación e infracción procesal nº 541/2015 ), entiende que en los supuestos de adquisición de acciones de 'Bankia' 'El error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones: 1º) Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales. 2º) Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa expuesta exige de forma primordial su información al inversor..., ante esa información divulgada...va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas millonarias. 3º) Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) el requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor'.

En sentencia de la misma fecha (recurso de casación e infracción procesal nº 1990/2015 ), el Alto Tribunal señala lo siguiente: 'Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato....; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable'.

En el supuesto que nos ocupa, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por concurrencia de error excusable y esencial en la parte actora, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia apelada. Dicho vicio del consentimiento se hace extensible a la posterior venta de las acciones, con la pérdida económica considerable que ello supuso para la actora, ante el temor de que se produjese un descenso mayor o incluso la pérdida total del capital invertido; por ello, esta Sala entiende que no cabe apreciar la falta de legitimación 'ad causam', alegada por la parte demandada.

TERCERO.-En el proceso de adquisición de acciones de 'Bankia' y el desarrollo de los hechos acaecidos con posterioridad, se aprecia la concurrencia de hechos notorios, conocidos por el público en general, que no necesitan ser objeto de prueba dentro del procedimiento, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 281.4 L.E.Civ ., según el cual 'No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general', y acogida por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 , que se pronuncia en los siguientes términos: šla apreciación de notoriedad hace innecesaria la prueba, pues los hechos notorios, que según definición clásica son 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la pruebaš no es preciso probarlos, y así lo vino reconociendo la jurisprudencia ( SS., entre otras, 20 de sept. 1988 , 5 feb. 2001 , 30 nov. 2004)' , doctrina reiterada posteriormente en sentencia de 26 de abril de 2013 .

En el supuesto que nos ocupa, resulta notorio, sin necesidad de prueba, que 'la imagen de solvencia que Bankia proyectó cuando efectuó su oferta de suscripción de acciones y su salida a bolsa en fecha 20-7-2011 no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica', como indica el auto de fecha 1 de diciembre de 2014, dictado por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), rollo de apelación 496/2014 , añadiendo que 'la apariencia de errónea solvencia alegada por el demandante hubiese podido acreditarse por el hecho notorio referido a las diferentes actuaciones no solo de la propia Bankia y el BFA, sino también de las entidades públicas de control y regulación del mercado'.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de febrero de 2016 (recurso de casación e infracción procesal nº 541/2015 ), indicando que las presunciones 'solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica', añadiendo que 'En la sentencia recurrida no se realiza una aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna a los arts. 385 y 386 LEC , donde se regula dicho medio probatorio, sino que el tribunal da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto', concluyendo que lo que hace la sentencia de la Audiencia Provincial es valorar una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, apreciando la inexactitud del folleto, pero sin utilizar para ello la prueba de presunciones. Puntualizando que 'Ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna, ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que consideró más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que estimó oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 366.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido'.

En términos similares se pronunció el Alto Tribunal en sentencia de 3 de febrero de 2016 (recurso de casación e infracción procesal nº 199/2015 ), sosteniendo que la sentencia apelada 'No realiza invocación alguna del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula las presunciones judiciales, ni hace uso de éstas, sino que ha valorado una serie de hechos y de datos económicos... para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto'.

En base a la doctrina jurisprudencial citada, esta Sala considera que resultan notorios los hechos contenidos en los hechos contenidos en la demanda sobre el devenir de 'Bankia' desde el momento de adquisición de las acciones por la actora, no siendo necesario arbitrar ningún medio de prueba al respecto para acreditar que han acontecido y la veracidad de los mismos, estando probados, habiendo llegado a conocimiento del público, en general, a través de los medios de comunicación.

CUARTO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, hemos de acudir a lo dispuesto en el art. 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', en base a dicho precepto, al anularse el contrato celebrado entre las partes, ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que se anula.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de 15 de abril de 2009 , remitiéndose a otras resoluciones precedentes, en los siguientes términos: 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ». Doctrina reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 .

A la vista de la jurisprudencia citada, hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, de tal forma que la cantidad invertida por la parte actora ha de devengar el interés legal desde la fecha en que se celebró el contrato; debiendo proceder la actora a restituir la totalidad de las cantidades percibidas por todos los conceptos, más el interés legal desde el momento de su percepción.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte demandada las costas procesales causadas en primera instancia, no efectuándose pronunciamiento con respecto a las originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey, en representación de Doña Micaela , contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 497/2015; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey, en representación de Doña Micaela , como actora, contra 'Bankia, S.A.', como demandada; se declara la nulidad del contrato de suscripción de acciones, celebrado entre las partes en fecha 30 de junio de 2011, procediendo la demandada a abonar a la actora la cantidad invertida en la adquisición de los valores, más los intereses legales devengados desde la compra de los títulos; deduciéndose los importes percibidos por todos los conceptos por la actora, con los intereses legales correspondientes desde su percepción.

2.- Con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0089-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 89/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe